中西比较：公证制度的起源与发展

米婷

摘要：公证制度是现代司法制度系统的重要构成。中国公证制度经过漫长的发展和演变，已经取得了相当大的成就，但由于种种原因，公证制度目前还存在许多缺陷，需要我们在今后的改革中不断完善。中国传统（法律、政治）文化源远流长，其中存在一些与现代法治建设不相匹配的价值诉求，我们只有通过对中西公证制度起源、发展的比较研究，才能真正认清这些不利因素，才能真正发现中国当前公证制度存在的问题，也才能真正找到解决这些问题的思路和行之有效的办法，从而推动中国公证制度的现代化发展。

关键词：公证 公证制度 中西比较 传统文化

中图分类号：D926.6  文献标识码：A  文章编号：1009-5349（2019）10-0054-04

公证制度是一种预防性的司法证明制度，是现代社会司法制度系统的重要构成;公证作为一种非诉讼手段，对整个社会体系的顺利、高效运行和社会信用体系的构建发挥着至关重要的作用。公证制度的基本社会价值就是保证法律法规的有效实施，构建社会的公序良俗，对重要民事关系及重大产权交易等法律行为进行引导和适度干预，以期达到预防社会冲突，减少司法诉讼，保护公民、法人和其他组织的合法权益的目的。从发生学的角度来看，中西公证制度的发生与发展，在涉及政治、经济、文化等领域的诱发因素、推动因素及生存条件等方面确实存在着相当大的差异。我们可以通过对中西公证制度的发生、发展进行比较，找到一些规律性的东西，以利于现代中国公证制度的进一步完善与发展。

一、西方公证制度的起源

公证制度是社会分工和商品经济发展到一定阶段的产物。现代意义上的公证制度起源于古罗马。在罗马共和国末期，由于罗马法的繁杂及其明显的社会效果，再加上形式主义诉讼程序观念的不断强化，社会上出现了大量“Berufsschreiber（职业代书人）”，他们是为有需要的人提供法律服务的代书人。这类代书人不仅能够代书不同形式的法律文书，同时也可以作为证人在文书上署名作证。这种代书人制度就是古代公证制度的雏形，也是现代公证人制度的真正源头。最早关于公证的书面记载是由罗马法学家阿尔比安（Ulpian）在公元212年记录的。到罗马帝国时期，“公证”已经成为典型的法律术语，公元529年颁布的《查士丁尼法典》中就有公证人制作公证遗嘱的规定。

公元4世纪，基督教逐渐确立了对罗马帝国的宗教统治，随之出现了教会公证制度，从此宗教就和公证紧密地联系在一起。罗马帝国分裂之后，公证在东、西罗马帝国有着不同的发展，在东罗马帝国被称为“Tabellio”（達比伦），而在西罗马帝国，作为罗马法和日耳曼法的融合产生了“Notarius”（但在历史上，他们统称为Tabellio），Tabellio也被认为是现代公证员的鼻祖。“达比伦”为经过许可的私人工商业者代写证明文书。

公元8、9世纪，宗教公证员数量开始大幅度增加，他们不再仅仅为教廷服务，也开始为广大民众的日常生活提供帮助。随着王权的不断增强，从公元9世纪开始由国王任命的公证员逐步取代了宗教公证员，用来规范和管理公证的专门条例也已经产生。

从公元10、11世纪开始，公证逐渐显现出现代公证制度的特征，并从意大利北部逐渐传播到整个欧洲。11世纪起，公证开始变得很普遍。北部意大利的法官们通常信奉这样一个信条：即公证必须由法院认可的代书人来完成，私人证明不再具有法律意义上的有效性，真正具有公信力的是由法官委托制作的公证书。随着时间的推移，人们慢慢接受了没有法官特别委任代书人作出的公证。从11到12世纪，这种代书人完成了从法官的助手到不依赖法院的独立公证人的转型，从此公证员变成了一种特定的民间职业，这也标志着现代意义上公证制度的确立。文艺复兴后，1512年10月8日由德意志神圣罗马帝国皇帝马克西米利安二世颁布了世界上第一部公证法——《帝国公证法》。直到1803年法国《风月法》的颁布，统一了公证职业，明确了公证在法律体系中的地位，并且奠定了西方公证制度的基础，这才标志着欧洲第一部具有现代意味公证法的产生。

二、中国公证制度的演进

中国公证活动的萌芽可以追溯到西周。中国最早的有记录的公证活动产生于公元前770年的金文法，这是一种铸刻在钟鼎磬孟上的奴隶制法，这种法得到了统治者的认可与保护，具有法律效力。在当时的社会经济活动中，也出现了所谓的“质人、质剂和质工商”。最早充当公证人的是诸如司马、司徒、司空等司法行政官员。除此之外，金文法还规定了“书于丹图”“铭于宝器”“执左藏官”的公证档案保管制度。

中国古代真正具有现代意味的公证活动始于汉唐时期。汉唐沿用春秋战国时期的“券书”。“券书”由官府制发，为买卖关系成立的合法依据，在诉讼中可以作为有效证据，有的还由官府存档备查。此时，民间公证人已经成为普遍现象。汉代“居延简”中已有地方官员证明商业契约的记载;汉代订立遗嘱必须有民间公证人参与才具有法律效力。在唐代，政府机构要对重要契约进行公证审查——“公验以立券”，如果逃避国家公证监督，应承担相应的法律责任。尽管此类“券书”是以收缴税款为目的，但公证的法律证明效力已经有所显现。

宋代“红契制度”和“书铺”的出现标志着中国古代公证达到了顶峰。书铺是中国历史上首次出现的非官方公证机构。书铺主要代人起草诉讼状，比如证明案件当事人供状、验证田产买卖契约、证明婚约、为科考举人办理应考手续等。其中证明供状、契约、婚约和考场现场公证监督等内容，就其发挥的作用而言，与现代的公证几乎没有实质差别。

公证与税收制度在元朝出现短暂的分离之后，到明清又重新结合在一起，并在清朝逐渐向印花制转变。沈家本等人于1910年编撰完成的《大清民事诉讼律草案》中，在有关证据的内容中出现了关于公证的规定。如作为证据的私证书以有当事人签名或经过审判衙门或公证人认证者为限。这是“公证”一词首次在中国官方文件中正式出现。1912年北洋政府颁布《登记条例》，“公证”一词第一次在正式法律文本中出现。1935年7月30日，南京政府仿效当时日本的公证制度，以司法院的名义颁布《公证暂行规则》，该条例被普遍认为是中华民国的首部公证法规。1943年3月31日，民国政府颁布了《中华民国公证法》，并于同年12月以司法行政部名义颁布《中华民国公证法施行细则》。

1946年，哈尔滨市人民法院率先开办公证业务，开我国公证制度及活动之先河。中华人民共和国建立初期，北京、天津、上海等地人民法院相继设立公证处，开办公证业务。1951年9月3日，中央人民政府委员会颁布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》，其中规定：公证工作由市人民法院和县级人民法院办理，这是新中国涉及公证的第一个法律文件。

改革开放以来，我国一直坚持以法治国理念，不断完善法律体系;20世纪90年代中期开始，我国推行有中国特色的市场经济体制，社会结构发生了巨大变化，社会主体之间的利益关系日趋复杂，利益冲突变得更加尖锐，在这样的大背景下，我国的公证制度正式走上恢复重建之路。1982年，国务院颁布《中华人民共和国公证暂行条例》，对公证的性质、业务范围、公证组织机构、公证员条件、公证管辖、公证程度等都作了明确规定。这是新中国第一部关于公证的正式法规。

三、影响公证产生的主要因素比较分析

1.经济因素

经济活动是社会生活中最普遍、扩展性最强的活动，也是集中反映人与人之间利益关系的活动。经济活动越复杂，人与人之间的利益关系就越复杂，利益冲突也就越多，且越难协调。按照马克思的说法，社会基本矛盾运动是法律产生的直接动因。公证作为预防社会冲突的司法制度安排，也是为了适应社会经济发展而产生的。

在古代欧洲，尤其是地中海沿岸，以私有产权为基础的商品交易活动比较发达，繁荣的商品经济导致了复杂的人际利益冲突和民事纠纷。这是催生古代欧洲公证制度萌芽的最直接、最有力的社会经济动因。

一般认为，中国公证制度发端于西周。西周实行的是典型的领主分封制，从政治制度层面来看，比古希腊罗马时代的奴隶制要先进得多，但从经济发展的总体水平来看，差别并不大。从经济组织方式来说，中国西周时代与古希腊罗马之间的区别还是很明显的。大体说来，古希腊罗马的以私人产权为基础的简单工商业活动的特征更突出，而西周时代的中国则更倾向于排斥私有产权的扩展。比如学术界通常认为，中国公证制度是由西周民间私证逐渐演化而来，部分学者反对这一流行观点。他们认为，当时的诸侯只享有土地的占有权和使用权，并不真正拥有土地的自由处置权，直到西周的中后期采邑制解体，不动产私有制才逐渐萌生并发展，私有财产的交易和流转活动才逐渐频繁，中国古代社会才真正进入了古典商品经济发展时期。所以，中国的公证并非源于西周的民间私证。这就说明，中国与西方公证制度发生的基础是有较大差别的，发生方式也就不盡相同。

2.政治因素

罗马共和国的国家形式非常特殊，它既不是单纯的民主制，也不是君主制，而是一种混合政体。它的统治高层由元老院、执政官和公民大会组成。这三种组成在一个国家形式里混合了贵族制、君主制、民主制三种政体的因素。

波利比阿（Polybius，约公元前204—122年）通常被认为是研究罗马共和国政治结构最著名的学者。他研究认为，罗马共和体制最本质的特征就是“制约”与“平衡”。波利比阿提出“混合政体”的概念，认为罗马共和政体集君主制、贵族制和民主制的优点于一身，既是社会各种集团力量之间的混合与平衡，也是各种不同性质的政治权力的混合与平衡。这一观点的核心正是国家权力体系各构成部分和机构之间的制约与平衡。各种力量中的“任何一个都不是绝对的”。任何一种力量想打破与其他部分的平衡，追求自身的绝对优势，都会遭到其他力量的抵制。结果是任何力量的侵略冲动必然会被制止，任一方都不敢轻举妄动，最终必须安于适当的位置。波利比阿总结说，“权力就是这样组织的，每个部分牵制其它部分，又与之合作，在所有紧急情况下，它们的联合又是非常适当的。所以，难以发现比这再好的政治制度了。”远在波利比阿之前，柏拉图最早提出混合政体理论，并在亚里士多德那里得到系统研究。亚里士多德既反对极端的君主制，也反对极端的民主制，因为这种极端的政治体制都会造成权力的滥用。他认为，为了确保政体的稳定，就必须“不让任何人在政治方面获得脱离寻常比例的超越地位”。混合政体理论最重要的思想指向从来都是通过各种权力平衡来制约权力的运行，一直到现代，这种权力均衡思想在西方政治学中依然拥有崇高地位。

权力均衡思想支配下的政治体制为商品经济的健康发展提供了较好的生存条件。对商品经济来说，罗马共和国提供了一个相对稳定的政治环境，更加促进了商品经济的发展。因此，混合政体的国家形式对公证在古罗马的出现起了重要的促进作用，也为整个西方公证理论和公证制度在近现代的发展完善提供了重要推动力。

中西在政治生态方面的差别很大，对于法律制度系统（包括公证制度）的形成和发展的影响也存在巨大差异。从周朝开始的封建社会在中国延续了3000多年，既创造过辉煌的成就，也由于其顽固保守而严重阻碍了中国社会发展的进程。专制主义中央集权制度，是中国封建社会的基本政治制度。君主掌握国家最高权力，并通过军政官僚机关管理、控制国家的政体。在上下数千年时间里，中国虽然历经王朝更替，但专制主义中央集权式的政治制度却总是一脉相承，变化不大。一般认为，中国传统政治制度具有三大突出特征：一是君主专制主义。君主专制主义在政治制度上的表现，是帝位终身制与皇统世袭制，皇权的不可让渡;皇权没有约束，皇权不受监督，皇帝集国家的立法权、行政权、司法权于一身。二是中央集权制，即地方政府在政治上、经济上、军事上和文化上，没有独立性可言，必须严格地服从中央政府的政令。三是官僚政治。中国的官僚政治是封建专制主义派生物。

中国帝制社会是一个漫长的历史时期。在这个时期，中国在社会经济方面塑造了一个超稳定的生产关系结构，很少发生大的变化，导致生产力发展缓慢，以至于封建社会末期，严重阻碍了新兴资本主义生产关系的萌芽与发展;在政治思想方面表现为“罢黜百家，独尊儒术”，钳制了思想变革;在社会治理方面，一贯崇尚“人治”“德治”而轻视“法治”，甚至往往把“法治”简单地等同于“刑治”。这种社会治理观念严重阻碍法治建设，严重阻碍了公证制度的确立与发展。

3.传统文化因素

文化是制度之母，不同的文化必然塑造不同的制度。公证制度在发生、发展及其特征方面的区别必然根源于不同的文化。

西方文化的摇篮是古希腊和古罗马两大文明。经过漫长的发展演变，尤其是经过文艺复兴、宗教改革和思想启蒙运动的锤炼，西方文化日趨完善成熟，形成了一整套独具特色的文化传统。个体主义传统是西方文化最突出的特征之一，这一特征从古希腊时代就已经出现，文艺复兴时期有了进一步发展，资本主义时代进一步强化。个体主义倡导个人本位，强调对个人的人格、价值、尊严的肯定，宣扬人的独立性。西方私法的发达与这种个体本位主义传统密不可分。文化倡导个人本位，宣扬个人独立，相应的司法体系自然会强调个人产权的维护，人际利益冲突的预防、以及针对复杂利益关系的协调。这一背景条件正是西方公证制度兴起的重要根源。

中国传统文化的主干是儒、释、道，其中儒家思想是核心。儒家的理想社会就是“天下为公”的大同社会，而实现这一理想最重要的方法是“内圣外王”，即通过内修的济世功用，实现个人理想和达济社会，进而实现王道社会这一中国传统政治理想。“内圣外王”既是一种人格理想，也是一种政治理想，它强调的是在既定的社会框架下的自身修行，不断完善、提升自身的精神层次，而不是诉诸外部的制度规则。虽然没有完全否定法律制度的作用，但法律却被明确置于辅助地位。

西方文化重视个体，中国文化重视整体。这种不同的文化倾向在某种程度上也决定了中西文化思维方式上的差异，也深刻影响了中西对制度规则理解上的思路和态度。西方私法文化发达，重视规则系统的完整性，追求程序的形式化和程序正义，形成了相对完整的民事性法律体系，甚至促使整个社会表现出某种强烈的法律情结，这些都与西方文化的个体化思维方式密切相关。中国传统文化的集体本位的总体精神更钟情于公法文化，更注重构造刑事性法律体系，不大重视制度规则协调社会关系的作用，甚至在某种程度上可以说，中国文化在灵魂深处具有藐视强制性规则的倾向。在中国文化系统中，通常视道德为制度规则的灵魂，而制度规则充其量只能扮演成就道德的工具，这也是导致中国向来就有的无讼息争乃到厌讼的普遍社会心理倾向的原因之一。即使是在今天，我们也可以从中西法律系统，包括公证制度系统的差别上看到中西文化指向上的显著差异。

四、中国公证制度的现代发展

改革开放之后，中国公证制度的发展进入快车道。1980年，司法部颁发《关于公证处的设置和管理体制问题的通知》，1982年4月，国务院正式颁发《中华人民共和国公证暂行条例》，使公证制度成为中国法律制度的重要组成部分。1991年，司法部颁布《公证程序规则（试行）》;2000年7月，国务院批准了司法部《关于深化公证工作改革的方案》，这标志着中国公证改革进入了实质性阶段。2006年3月1日起，《中华人民共和国公证法》正式实施。这是新中国第一部公证法。它的颁布实施，是推动依法治国，完善中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。 到2017年，我国公证制度的平台建设取得了长足的发展，全国共有公证机构2965家，公证从业人员近1.3万。

五、结语

近年来，我国公证制度发展较快，也取得了许多重要成就。但由于历史原因，我们的公证制度系统还存在许多缺陷，需要通过调整进一步完善。我国公证制度系统存在的重要问题也存在于法律这个大系统中，或者说，一般法律系统和法律文化方面存在的问题严重制约了公证制度的健全与发展。最重要的问题其实并不是诸如公证机构和公证员的地位不独立、公证员准入制度不完善、公证队伍业务素质不高、公证监管不力等技术层面的问题，而是法律文化观念上所存在的价值层面的问题。自古以来，中国（法律）文化中重“公”轻“私”、重“刑”轻“民”的传统根深蒂固，对于我们构建现代法律体系、完善公证制度影响特别巨大。重“刑”轻“民”观念是造成民法传统缺失的根本原因之一，进而使公证制度的实体法依托被弱化。在这样一种情景下，很容易形成整个社会并没有真正把公证制度当作一种保障民事和经济法律实施的程序性法律制度的倾向，以及不重视公证制度的预防、引导、事前纠正功能的倾向。重“公”轻“私”则反映了中国传统中超强的国家权力观念，国家权力观念的强化必然意味着私法的边缘化，也就意味着公证制度的法律地位和社会地位的下降。

实际上，要真正克服中国公证制度存在的一些具有文化根源的缺陷，除我们对自身的检视和反省，不断深化中国公证制度的改革之外，还要通过借鉴西方法律文化在发展公证制度上的诸多优势来推动中国公证制度改革。只要把内源经验与外源经验充分结合起来，既充分调动内因，也重视外因的作用，就一定能够推动我国公证制度的现代化进程。

参考文献：

[1]周家寅.拉丁制度之起源[J].公证法学，2005（2）.

[2]谷峰，怀咏.中西方公证制度比较研究[J].中国公证，2004（12）：36-40.

[3][4]肖文，邹建华，毕宜才.中国古代公证[J].中国公证，2003（2）：49-54.

[5]戴建国.宋代的公证机构-—书铺[J].中国史研究，1988（4）.

[6]张晋藩.中国民事诉讼制度史[M].成都：巴蜀书社，1999：253-254.

责任编辑：杨国栋