外派船员保护法律制度研究

王舟凯

上海海事大学 上海 201306

引言

由于种种原因，外派船员劳动关系的形成有其特殊性。外派船员的劳动关系是一种多边法律关系，其直接服务的外籍船东并不与船员直接签订法律合同，而是通过国内的船员外派机构雇佣船员。因此，当船员出现劳动纠纷时，容易出现外派机构与外籍船东之间推诿责任的情况。这便是研究本题的意义的所在，即通过厘清外派船员、外派机构和外籍船东之间的多边法律关系，使得在出现外派船员劳动纠纷时，船员能够找到切实可靠的救济途径。

一、船员外派制度概述

外派船员制度，指的是境内的航运企业或船员服务中介机构等船员外派机构，将境内的船员派遣到外国籍船舶上提供船舶服务并对其进行管理的一种制度。而外派船员被定义为“由外派单位根据有效海员劳务合同，派到外籍船务公司担任船上职务并提供劳务服务，由船东支付劳务费用的我国海员”

(一)船员外派界定与制度构造。如今的中国已是名副其实的航运大国，港口集装箱吞吐量连续多年位居世界第一，如此发达的航运业背后离不开数量巨大的船员群体的支撑。

然而，中国的发展日新月异，看似欣欣向荣的外派船员制度，其实诞生至今尚不足四十年。在上个世纪七十年代初期，许多发达国家和地区的航运公司，主动与我国有关部门联系，提出了雇佣中国船员帮助从事远洋运输的意愿。在改革开放推行后，思想观念的解放，对于发展经济、发展航运的迫切需求终于正式推动了我国外派船员制度的诞生。1979年3月17日，时任国务院副总理的谷牧、先念、秋里、耿彪、任重、世恩等六位领导合批了交通部“关于我远洋船员受雇到外国船上工作的请示”，这一文件最终确立了我国的外派船员制度。

(二)船员外派制度立法情况。

2.1 国内立法 我国在外派船员保护制度方面立法的最新进展是在2015年8月批准了《2006年海事劳工公约》，该公约于2016年11月12日在我国正式生效。

除此之外，我国早年还有若干部较为松散的法律对外派船员进行保护，主要包括《对外劳务合作经营资格管理办法》、《船员服务管理规定》、《船员外派管理规定》和《中华人民共和国船员条例》等。总体来说，相关细节规定仍是以行政规章的形式存在，目前亟需一部综合性的《船员法》的出台。

2.2 国际立法 国际上，几个航运大国都已形成了比较完备的外派船员保护体系。英美作为船员立法的先驱，从最初的判例，到如今已形成了一套以《商船法》为核心的船员保护法律制度，其规定相对来说在国际上是最为详尽的，对于其他各个航运大国都具有参考价值。菲律宾方面，POEA(菲律宾海外就业署)是菲律宾船员外派活动的主要监管机构，其立法明确规定了任何情况下，实际用工单位即外籍船东和外派机构对于外派船员都需承担连带责任，并且对国内的船员外派机构规定了严格的准入制度。

二、外派船员保护制度的理论争议

(一)外派船员与外籍船东间劳动关系的三种模式。通常来说，外派船员与境外船东之间要形成雇佣关系，会采用以下三种模式：

第一种是外派船员直接与所服务的外籍船东签订劳务合同，这种模式下他们对自身的权益保护相关问题有最大的自主权和知情权。

第二种模式和第三种之间有相似之处，即都是通过外派机构作为中介，与外籍船东和船员之间分别签订协议，派遣船员到外籍船东处工作。

第三种模式下，外派机构是指和外籍船东之间具有合作关系，专门负责安排船员派遣的中介机构，特殊之处在于其本身与外派船员之间并未签订劳动合同，外派船员自身可能是自由船员，也可能和其他航运公司另行签订了劳动合同，后者即被称为再派遣。

根据我国《海员外派管理规定》，外籍船东若要从雇佣我国船员，不能直接与船员个人签订劳动合同，而是只能由外派机构召集船员，再通过船东与外派机构签订船舶配员合同(或是劳务派遣协议)的方式招募船员。除此之外，我国《对外劳务合作经营资格管理办法》第四条第二款也有相关规定。因此，上述三种模式中的第一种实际上在我国无法被采用，下文也将主要讨论后两种模式对我国外派船员权利保护的影响。

(二)船员外派三方主体之间的法律关系的界定。在具体的外派船员活动中，可以发现：首先，外派机构和境外雇主之间的关系最为清晰明了，即通过一份普通民事合同性质的船舶配员合同明确双方的合作内容。实践中，由此合同产生纠纷需要救济时，除因一方主体涉外需考虑国际法上相关的识别和选择连接点等问题之外，其他方面和境内的普通合同无异，并且由于合同的相对性原则，两者之间的纠纷通常并不实际牵扯到外派船员的利益。相比之下，外派机构与船员之间的关系则要复杂得多，也是目前实践中判定的难点所在和法律的相对空白之处。

在外派机构与船员的关系中，若船员属于外派机构的自有船员，即船员和外派机构之间存在具体的劳动合同，学界和实务界的观点较为统一，即认为两者之间存在确定的劳动关系；然而当外派机构在外派活动中只起到类似居间人的作用之时，学界和实务界则出现了分歧：学界认为，尽管实际上船员给付劳动的对象是外籍船东，与外派机构只是抽象的劳动关系，但由于相关的上位法出于保护劳动者利益的考虑，规定这种情况下外派机构必须与外派船员签订劳动合同，为避免法律的冲突，应认定船员和外派机构之间签订合同也必须受劳动合同法的调整。

(三)对外派机构性质认定的争议。船员外派机构不同于一般的用人单位，由于其与外籍船东、外派船员三方之间复杂的法律关系，目前理论界对于外派机构性质的认定仍有争议，不同的认定方式下，对于外派船员权利保护的实践也有着很大的差异，主要存在以下三种观点。

第一种观点认为外派机构应被认定为雇主：此种认定的缺点在于，若自由船员欲从事外派工作，则船员必须先和外派机构之间签订劳动合同，鉴于我国目前对于外派机构的管理还较为混乱，机构从业人员水准参差不齐，利用信息不对称侵害船员权益的情况时有发生。

第二种观点目前处于主流地位：此种观点的基础是，雇主必须是实际接受劳务的主体，即不论中间程序，最终“雇人”和“用人”的必须是统一主体，在这种情况下，派出机构的角色类似于居间人。根据我国合同法的相关规定，居间人的定义是为委托人寻找并促成订立合同机会的商人，在外派船员制度下即起到负责匹配船东的用人需求和船员的就业需求，以配置市场劳力资源的作用。

第三种观点则是对以上两种的综合：此种观点认为市场应允许雇主和居间人两种身份的共存，外派机构在外派关系中实际身份的认定应取决于外派船员的身份。

三、外派船员保护制度的实践争议

(一)船员人身伤亡损害赔偿的责任主体纠纷。船员属于公认的高危职业，其工作性质决定了航行过程中人身伤亡的风险始终存在。当实际的损害发生后，相关的索赔事宜就成了外派船员最关心的问题。

首先，我们要明确船员人身伤亡损害赔偿的外延：通常认为，“海事相关性”是界定船员人身伤亡的实质性要件。如此界定的理由在于，这一表述同时包括了船员受伤的主要原因，时间性以及空间性。

对于侵权情形下的船员人身伤亡，一般来说不涉及外派机构的责任，责任主体主要是外籍船东与第三人。当外籍船东与第三人之间是共同侵权时，根据海商法第169条的规定，两者承担连带责任，外派船员可向任意一方主张全部赔偿责任。若只有第三人侵权，尽管海商法的相关规定认为船员只能向实际侵权人主张损害赔偿，但其无法排除《人身损害赔偿解释》第11条的特别规定，因而船员同样可以向外籍船东主张赔偿责任。

(二)船员遣返的义务主体纠纷。外籍船东在接受船员劳动期间，由于主观原因，或是为了减少开支，或是出于其他更严重的非法目的而将船员遗弃的情况时有发生。对此，首先要加强行业监管，防止害群之马的混入，包括中国在内的各国都应组织海员工会对遭遇类似不幸的船员给予人道主义帮助，并加强船员培训，对于类似情况的发生有预防措施。

其次，关于这些被遗弃的船员的遣返问题也多有纠纷。根据06公约，外籍船东，船旗国及船员的启程国或国籍国应依次承担船员遣返的义务及费用。同时，船员请求遣返时所支付的相应费用还应纳入船舶优先权的实现范围。

四、我国外派船员保护制度的不足与改进方向

(一)我国立法与《2006海事劳工公约》间的差距。在加入06公约之后，根据公约规定，我国有义务履行以下三项责任：定期就公约的实际履行状况向国际劳工组织提交报告；劳工组织存在对违约的加入国存在控告程序，届时中国应积极履行审议控告的责任；应协助处理远洋航行中出现的船舶扣留等紧急事件。公约所要求的这些义务，对于外派船员的保护都有着重大的积极意义。

(二)外派船员保护的立法完善。首先，我国应肯定并充分发挥加入06公约对于完善我国外派船员权利保护制度方面的巨大价值，对照公约并结合我国国情进行扬弃，使得我国作为世界上首屈一指的航运大国，在航运法律建设水平上也达到国际一流水准。

具体到细节方面，笔者认为应重点关注以下方面：第一，确定外派机构在船员外派活动中的性质，从而也能确定三方主体之间的合同关系性质，前文所述的三种模式都有可取之处，无论最后采用哪种，最重要的是以法律条文的形式将其固定，做到有法可依；其次，规范外派机构的准入资格，改善如今船员中介市场鱼龙混杂的状态，从源头上减少外派船员从业风险的产生，促进外派市场的良性发展；将《船员法》的制定重新提上日程，这部法律的缺失是我国外派船员权利保护方面的重大遗憾，纵使现有法律中的部分条文已有使用价值，我们仍需要一部系统性的法律将其整合起来。