民间规范与地方立法冲突解决路径

摘 要 民间规范与地方立法存在冲突，其存在冲突的原因主要在于我国国家法中心主义观念的阻滞，民间规范与地方立法价值取向的不同，民间规范与地方立法之间交互功能的缺失。民间规范与地方立法冲突的解决可以通过民间规范与地方立法坚持统一性原则，对民间规范进行择优合法化，以及提高地方立法的社会适应性的方式。

关键词 民间规范 地方立法 辨证关系 冲突解决

作者简介：孙艳慧，河南财经政法大学，研究方向：宪法学与行政法学-行政法方向。

中图分类号：D90                                                               文獻标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.002

一、问题的提出

当代中国正在全面建设法治社会，强调依法治国。我国所建立的是中央统一，地方分层的立法体制。在这种立法体制下，地方立法必须与其上位立法相协调，相统一，不可与上位法相违背。但是我国地域广阔，民族众多。每一地方，每个民族在长期的历史生活中所积淀的传统与文化存在着差别。虽然我国针对民族自治地区规定了可变通的自治条例，单行条例，但是我国现实生活中地方立法与民间规范的冲突问题依旧明显。本文针对民间规范与地方立法的冲突问题，从其原因入手找到民间规范与地方立法之间的冲突的解决路径。

二、民间规范与地方立法冲突的表现

民间规范与地方立法在现实适用中存在冲突。随着我国地方立法权限的不断扩大，我国地方立法涉及的范围不断增多，地方立法存在的问题也日益显著。其中在与民间规范的冲突方面十分显著。它们的冲突主要表现在两方面。

一方面，地方立法属于法律的创制活动，它是人为的对人们的行为设定一系列的社会交往行为规范。由于它的创制性，它的产生就来自于不同的立法主体。由于立法主体自身法律素养以及对社会人情的理解不同，创制的地方立法规范的合法性和实际适用性呈现不同的层次。在立法实践中，有的地方立法主体在立法过程中缺乏程序合法思维，缺少专业严谨的法律思维，在立法的过程中没有进行充分的社会调研，所以导致地方立法出现杂乱无章，不符合地区实际，在社会生活中出现了各种问题。

另一方面，民间规范是切合社会实际的，我国民众在长期的社会生活中所形成的民间规范虽都是切合广大民众思维习惯，日常习惯的，但是我国长期处于封建社会，新中国建立也不过 70 年，大众长期受封建思想的浸染，所选择的不一定是符合现代法治文明建设所需要的。地方立法是要与中央立法精神保持一致的，是要符合现代法治文明思维的，故而民间规范与地方立法在这方面是存在着冲突的。

三、民间规范与地方立法冲突产生的原因

（一）国家法中心主义观念的阻碍

在国家法中心主义观念下，对于人们社会交往行为的有效规制，主要依靠法律的手段，主要是通过自上而下的法律创建方式规制人们的行为。①这种模式的确大大的促进了我国法治进程的发展，或者说我国法治的发展长久以来依赖的一直是这种方式。因此在国家法中心主义观念支配的我国，民间规范的作用被大大的轻视，民间规范与地方立法的互动机制被阻断，不能实现很好的相互依存，相互促进关系。地方立法不能够吸收民间规范中切合社会实际的，符合立法精神的规定，地方立法出现脱离实际生活，空中楼阁的问题。而民间规范在国家法中心主义观念下，并不具备合法广泛适用的外衣，它只在司法过程中被当作补充法律漏洞的方法被使用。由此，民间规范与地方立法的冲突问题更加激烈。

（二）民间规范与地方立法价值取向的不同

地方立法隶属于我国法律体系的范畴。它的价值取向是单一的法律价值，它所体现的应当是法律所应当体现的价值、精神。而民间规范与地方立法是不同的，民间规范不是仅具有单一的法律属性，它可能包含着多重属性，法律的、道德的。民间规范内含的道德价值与地方立法秉持的法律价值在其范畴、追求及秩序上均有差异，这些差异在特定条件下则以民间规范和地方立法价值冲突的形式外化出来。

（三）民间规范与地方立法交互机制的缺失

民间规范与地方立法存在冲突最主要的原因是，现实社会中民间规范与地方立法的互动较少，民间规范与地方立法缺乏相互融合，相互影响，共同促进的良好互动机制。这主要是因为，一方面民间规范是人们在长久的社会生活中形成的，它具有稳定，长期的特性。但这些特征也决定了它具有封闭性，不易变化性。我们都知道我国经历了长久的封建时期，民间规范中不可避免的含有许多封建思想的因素。但近代以来，自鸦片战争后，我们一直被动的挨打，从被动的接受西方思想，到主动学习西方，现当代社会我们的治国理念已经与封建的专制统治思想大相径庭。我们当代的法治思维是民主，法治，平等，自由与人权。而民间规范由于它的封闭性和不易变化性，民间规范与现代法律中间存在很大不同。另一方面，我国一直以来只注重制定法，对民间规范在社会治理中的重要作用一直是忽视的，所以导致民间规范与制定法在社会治理方面一直处于大致平行的状态，他们之间缺乏相互之间的良好交流互动，无法真正的做到相互影响，相互借鉴，使它们自身更加完善。

四、民间规范与地方立法冲突的解决

（一）民间规范与地方立法应坚持统一原则

民间规范与地方立法是辩证关系，他们既具有同一性的一面，也具有冲突性的一面。想要减少其冲突的一面，必须将其统一性扩大，必须坚持统一的原则。笔者认为民间规范与地方立法的统一性主要在于他们都应当具有合宪性与有效性的特征。美国法社会学家瑞斯曼写到，民间规范与地方立法的合宪性的属性使一个国家的社会治理具有总的指挥者，避免出现各种规则各行其道的局面出现。而且宪法规定的都是国家机构设置和最广大人民最根本的权利，宪法的底线在现代任何一个法治国家都不能被冲破。民间规范与地方立法都是社会治理的手段，他们存在的目的是为了使社会治理符合宪法的基本要求，使社会治理更加的有效，建造一个和谐有序，人民基本权利得到充分保障的社会。所以民间规范与地方立法的规范必须统一于有效性。民间规范与地方立法只有对社会治理是有效的，它才具有存在的意义，否则民间规范与地方立法的规则都是一纸空文，只能被束之高阁。

同时民间规范与地方立法的统一性研究不应当偏离法学研究的领域，对它们之间辩证关系的理解应当从法学的角度出发。从法学的角度出发，民间规范与地方立法的统一性除了广义的合宪性和有效性外，其从狭义上看也具有其统一性。首先民间规范与地方立法的规范模式都是权利与义务，权力与职责的结构规定。民间规范乃是习惯权利的基本载体。②民间规范对于权利与义务的规定是它与其他社会规范进行区别的重要特征。再者民间规范与地方立法都能够为司法裁判提供依据，他们都能够在社会纠纷的解决中进行裁决，只不过民间规范主要是作为弥补制定法漏洞的手段而存在，其合法性大打折扣。

（二）民间规范择优合法化

因为民间规范是人们在长期的社会生活中自发形成的社会规范，而我国是有着几千年的封建历史沿革的国家，民间规范中不可避免的存在封建思想的糟粕，而且民间规范因其自身所具有的稳定性，封闭性的特点，在这个飞速发展变化的时代，其是不能够与时俱进的。所以我们对民间规范必须要择优合法化。

但是民间规范进行择优合法化是有一定的前提的。对民间规范择优合法化实现的途径必须是对民间规范进行了充分的调查研究之后，结合我国的宪法，法律和其他规范的基础上进行。没有经过实证调查研究的行為都是没有科学依据的，都是空中楼阁，不能长久。只有对民间规范进行调研之后的选择，才能够避免现实实践中地方立法出现的不进行调研，仅凭个人主观臆断做出的荒唐举措。

（三）提高地方立法的社会适应性

民间规范与地方立法之间冲突问题的解决必须提高地方立法的社会适应性。因为民间规范与地方立法产生冲突很大程度源于民间规范与地方立法之间价值取向不同，以及民间规范与地方立法之间交互功能的缺失。这些问题下的表现就是地方立法在现实实践中适应性差，原因在于地方立法存在大量简单的重复上位法和抄袭其他地方立法的问题。这些举动使地方立法的地方性完全成了摆设，其往往不能适应于地方实际，无法完成其治理地方的功能，其就失去了有效性，成了摆设和空口白话。笔者认为在上述坚持民间规范与地方立法统一性原则，以及民间规范择优合法化的基础上提高地方立法的社会性，是解决民间规范与地方立法冲突的重要方式。

那么如何提高地方立法的社会适应性呢？笔者认为应当重视民间规范对地方立法的引导，吸收借鉴作用。地方立法的目的一方面是为了对上位法的已有规定再进行详细的说明，另一方面是为了彰显其地方性，对特定的地方性事务进行规定。民间规范作为人们经过长期沉淀形成的社会规范，其具有旺盛的生命力。梅因曾说：即使是罗马法典这样伟大的法典，它也只是把罗马人的现存习惯表述于文字之中。③可见民间规范是制定法的重要来源。作为制定法范畴的地方立法自然应当将民间规范作为引导，大力吸收借鉴民间规范中优良的部分。

地方立法如何吸收借鉴民间规范。主要有两个途径。一个是认可，一个是转化。④

认可是法律创制的重要方法。地方立法作为制定法的重要组成部分，必然也要使用这种方法。地方立法对民间规范进行认可，将民间规范中符合现代立法精神，能够直接适用的规范进行认可，从而能够使地方立法的内容更加的贴合地方实际。只有这样才能够更体现出地方立法的独特性，实现地方立法因地制宜的目的。地方立法对民间规范的认可包括授权性、概括性和具体性认可。授权性认可指某种类型的民间规范对社会生活进行调整，地方立法对此采取尊重或者允许的态度。概括性认可是指地方立法只是概括性的认可某类民间规范具备法律效力，并不进行详细的列明。⑤

转化与认可不同，认可是一种直接对民间规范进行吸收借鉴的方式，而转化则是间接对民间规范进行吸收借鉴的方式。转化是在地方立法对民间规范进行调查衡量之后，选择其与现代法治精神相一致的部分，剔除其间不合理，与现代法治精神相悖的部分。

地方立法对民间规范的转化包括修正性转化和合法性转化。修正性转化是对民间规范中不合理的部分进行改造，使其符合社会发展后吸收进地方立法。合法性转化是将民间规范中违反法律强制性规定的部分去除，使其合法后吸收进地方立法。

五、结语

我们在解决民间规范与地方立法冲突的问题时，一定要先认识到民间规范与地方立法的辩证关系问题，我们既要看到他们矛盾冲突的一面，抓住主要矛盾解决问题，更要看到其统一的一面，扩大其统一的基础，力求将矛盾化为最小。在坚持民间规范与地方立法统一性原则的基础上对民间规范择优合法化。其后在前两者的基础上，地方立法通过认可和转化的方式吸收和借鉴民间规范。从而使民间规范与地方立法能够很好的实现互动，解决其产生的冲突问题。

注释：

①黄喆.论民间规范与地方立法的良性互动[J].南京社会科学，2018（7）：102.

②谢晖.民间规范与习惯权利[J].现代法学，2005（2）：5.

③[英]梅因.古代法[M].沈景一，译.北京：商务印书馆，1959：11.

④石佑启，谈萧.论民间规范与地方立法的融合发展[J].中外法学，2018（5）：1255-1257.

⑤王春业.论民间规范与地方立法的良性互动[J].暨南学报，2017（9）：11-19.