论非法证据排除规则在我国民事诉讼、行政诉讼中的运用

摘 要：不论是在民事案件还是行政案件中，证据都起着关键性的作用。非法证据排除规则是对非法取得的证据予以排除不予适用的规则，非法证据排除规则在刑诉中创建了较完整的法条群，在民事诉讼和行政诉讼中虽然也建立了非法证据排除规则，但进程相对较缓慢，本篇以此两类诉讼，探讨非法证据排除规则在民事诉讼和行政诉讼中的立法现状、运用困境、解决方法等。让人民相信司法公信力，也是非法证据排除规则的重要意义。

关键词：非法证据排除；民事诉讼；行政诉讼

一、民事诉讼中关于非法证据排除规则的运用

（一）民事诉讼非法证据排除规则的立法现状

在我国民事诉讼领域中，非法证据排除规则最早在1995年最高人民法院针对私自录制谈话取得的资料是否能够作为证据适用的批复中出现，从批复中表明，最高人民法院将取得途径是否合法作为能否成为定案依据的标准。该项批复的做出同时对公民的隐私权保护起到了重要作用。但此项规定的弹性度不高，使得该项规定在实际运用中较难开展。

2001年最高人民法院针对民事诉讼中的非法证据排除颁布了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。在该项规定中表明最高人民法院针对证据合法性要求增加了其弹性度，完善了在民事诉讼中非法证据的排除标准，但在该项规定中赋予了法官对证据效力的自由裁量权，在实践中容易出现各个法官针对同一情况出现不同的认定，对司法公信力造成一定伤害。其次，此项规定为最高人民法院作出的司法解释，并未在法律中针对民事诉讼中的非法证据排除作出相关规定，也不利于我国民事诉讼领域非法证据排除规则的发展。

2015年最高人民法院发布了关于民事诉讼法的解释中对非法证据的排除作出了较为发展的规定，对侵害他人合法权益提出了程度上的要求，在程度上达到“严重”才会导致证据被排除，反观之，在民事诉讼领域，若侵犯的权益尚未达到“严重”程度，证据可能不会当然被排除。

至此，在民事诉讼法领域针对非法证据排除规则都以司法解释的形式出现，尚未以法律形式进行明文规定，表明在该领域中对非法证据排除的规定尚有较大缺口，进程较为缓慢，在未来民事诉讼发展中针对该领域需要做更多研究。

（二）民事诉讼法中非法证据排除在适用中的困境

1.对“严重侵害合法权益”有不同理解

在2015年最新《民事诉讼法》解释中针对非法证据排除规则采用了“严重侵犯合法权利”该项标准，但“严重”的程度为如何，法官有较大的自由裁量权，也对法官自身的法律素养有较高要求，各法官针对该“严重”程度认定不一，也会在司法实践中引起混乱。关于“合法权益”的理解，在解释中也尚未做出明确规定，例如，隐私权在具体案件中关于“合法权益”的认定会出现争议，对此，笔者认为，具体的合法权益不仅应当包括实体法中的权益，也应当包括程序法中的权益。

2.偷拍偷录行为认定存在争议

偷拍偷录行为是指不经过他人同意私自利用录音录像设备对场景进行录音录像的行为。实施该种行为获得的证据是否要启动非法证据排除规则的认定存在争议，最高法规定“凡在当事人不知情情况下偷拍偷录所得音频视频都不能作为证据使用”，但在现实生活中由于某些条件的限制导致取证困难，而采用偷拍偷录的方式获得的材料不能作为证据使用，会使得案件停滞不前。后最高法在批复中表明“经对方同意”的偷拍偷录的材料可认定，但此条批复在实践中难以实施。使得其在民事诉讼中获取的证据难以使用。

针对偷拍偷录行为有两种不同的表现形式，一种为未经过相关人员同意但不侵犯其合法权益的偷拍偷录行为，另一种为未经过相关人员同意但侵犯了其合法权益的偷拍偷录行为。就笔者认为，因根据不同案件的情况针对问题进行分析，避免采取“一刀切”的方式认定材料。同时，相关法律法规也应对其“合法权益”进行定义，使得法官在实际判案中有法可依。

3.悬赏取证行为有待考证

悬赏取证是指在收集证据的过程中通过向社会公众或者特定群体发布悬赏信息的方式获得证据。悬赏取证该种行为在实践中时有发生，但对此取得证据的方式存在诸多争议，其合理性也有待考证。有人对该种取证行为表示支持，认为这不会必然导致证据的有效性，通过该种手段可以增加获得证据的途径和可能性。同时一部分人对此持否定态度，认为悬赏取证可能会出现收买证人做假证明从而逃脱法律的制裁的情形，通过悬赏取证而来的证据其真实性有待考证。而如何考察其真实性又是一大实践中的难点，因此在实践中通过悬赏取证的行为获得的证据能否采用有待考证。

4.私人侦探取证主体是否合法

私人侦探是指当事人在取证时通过雇佣私人侦探的形式获得证据，在实践中通常出现在关于婚姻的诉讼中，夫妻双方其中一方寻求对方出轨的证据时，由于自身手段限制，有一部分人會采用雇佣私人侦探取证的行为。但是我们应该知道，私人侦探获取的证据可能面临取证主体不合格的风险从而导致该证据被排除。但有人认为私人侦探获取的证据不能一概被排除，若取证行为是合法的，应当将其证据视为合法证据。在民事诉讼中，由于公民的权限有限，取证困难是常态，通过各种手段获得的关键性证据，笔者认为不能全部否定，根据“法无禁止即自由”的理念，其私人侦探机构通过合法手段获得的合法证据认为可以使用。

二、行政诉讼中关于非法证据排除规则的运用

（一）行政程序中非法证据排除的界定与立法现状

1.行政程序中对非法证据的认定

行政程序中对于非法证据的认定一般参考刑事诉讼中的非法证据排除规则，一般由两个方面进行认定，第一点为是否符合法定证据形式要件，第二点为取得的程序是否合法。行政程序在实践过程中由于法律条文尚不完善，借鉴刑事诉讼领域和民事诉讼领域的情形较多。在行政诉讼程序中，对非法证据的认定的运用立法机关和最高人民法院是持肯定和推动的态度的，但在具体司法实践运用中出现了断层现象。同时法官对非法证据的认定制度层面持积极态度，运用过程中呈现消极态势。

2.行政诉讼中关于非法证据排除的立法现状

我国行政领域立法中关于非法证据排除的规定都处于各种法律和司法解释中，没有具体的法律条文群。在2014年新《行政诉讼法》第33条、35条中对非法证据类型，非法证据获取主体作出了规定，其中第43条规定了“非法手段获得的证据不得作为定案依据”，但该条款尚未对什么是“非法手段获得的证据”进行定义，使得该条款的使用时法官的自由裁量空间较大。2017年对《行政诉讼法》进行修改，其中关于在2014年规定中的“非法手段”进行了补充，增加了三种非法手段的认定，这也是行政诉讼在非法证据认定中的一大进步，为在实践司法中提供了指导依据。

（二）行政诉讼中非法证据排除规则运用的困境

1.对违法手段做合法性解释

行政诉讼非法证据排除在实践中最明显的问题是法官大量規避该规则的适用，法官更多的关注非法证据是否能与其他证据之间实现相互印证。法官一般采取规避合法性解释，例如，法官在裁判文书中通过对违法取证行为进行合法解释，使得认定材料具有合法性，然后针对该材料不进行排除，最常见情形为对诱惑取证行为得到的证据作出合法性解释后采纳该证据和对事实直接作出认定，而不是通过证据核查来进行认定。

2.立法层面规定单一

行政诉讼中关于非法证据排除规则的规定较少，没有形成完整的法条群，关于其规定散落在各个司法解释中，这表明我国立法机关偏向关注行政诉讼中的实体问题，并未对程序问题进行相应完善且配套的法律法规建设，这使得在司法实践中出现的问题得不到很好的认定。法律规则规定的模糊，使得法官自由裁量权较大，不利于限制其权力，出现“同案不同判”的情况较大会导致公众对司法公信力的质疑，针对法官来说，立法层面规定单一也会影响该规则在具体实践中的运用，法官在运用该规则时可能出现心有余而力不足的情形，法官会担心运用该规定排除了证据是否真实的做到有法可依，规定不明确也是导致法官不运用该规则的原因之一。

3.申请使用非法证据排除规则时被采用情形较低

在行政诉讼中，当事人申请使用非法证据排除规则的人较少。大多数人认为该规则是适用于不符合法定形式的案外证据等“不合法”证据而不是非法证据，从而导致其申请时错误率较高。同时在一般司法践的过程中，行政相对人、第三人申请进行非法证据排除规则的成功率较低。而行政机关申请使用非法证据排除规则的成功率要高于前两者，这也是申请率较低的原因之一，这也导致大多数人在行政诉讼中对该规则的运用持消极态度，行政诉讼属于“民告官”类型的诉讼，原告和第三人在该种诉讼中本身处于弱势状态，不管是取证手段或是证据认定方面都与行政机关存在较大差异。非法证据排除规则在行政诉讼中不能被很好的落实也会损害原告和第三人的合法权益。

三、完善我国非法证据排除规则在民诉、行诉中运用的思考

（一）完善非法证据排除规则的启动程序

要适用非法证据排除规则，就得要启动非法证据排除程序。在完善非法证据排除规则的过程中，启动程序是必须要完善的一环。要强化权利，告知义务，让被告人知晓有这一程序，并且告知其申请非法证据排除的权利及其义务。再次，要重视法官的查证责任。法官在审判阶段起着重要作用，不论在民事诉讼还是行政诉讼中，完善法官的查证责任，确保法官在案件中认真履行其司法职责，都是完善启动非法证据排除规则的重要一环。

（二）完善相关法律法规，提高司法人员法律素养

在民事诉讼和行政诉讼这两类诉讼中，其相关的法律法规都尚不健全，关于非法证据排除的规则目前散落于各类司法解释中，完善非法证据排除规则的运用不仅要考虑到实体问题的运用，同时也要重视程序问题的建设，完善相关的法律法规，将其中模糊的边界理清，明确非法证据排除的例外情况，减少法官的自由裁量权的范围，做到有法可依，有法必依。司法人员在进行办案时，针对非法证据排除规则的适用，要避免受其他力量的干预，独立办案，保持司法独立，提高司法人员的法律素养。

四、结语

本文以非法证据排除规则在民事诉讼、行政诉讼中的运用为题，论述了非法证据排除规则在民诉中的立法现状与面临的困境，在行政诉讼中的立法现状与困境，以及关于解决相关问题的思考。非法证据排除规则在此两类案件中发展空间较大，优化其法律结构，可以使我国的法治结构更加完善。当然本篇文章还有诸多不合理的地方，期待能在以后多多改正。

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[8]江国华、张彬：《证据的内涵与依法取证—以行政处罚证据的收集为分析视角》， 《证据科学》2016（6）

作者简介：

郑丽枭（1993-），女，四川成都人，西北政法大学2017级法律（非法学）专业学生，硕士研究生。