保全证据公证与现场监督公证辨析

摘 要：保全证据公证与现场监督公证是我们公证业务当中两个重要组成部分，堪称公证处的“拳头产品”，因此对这两种不同的公证行为，我们既要了解其相通之处，更要清楚的把握其区别。本人试从两种公证行为的概念、特征方面入手，结合公证办理时的特点作初步区分和辨析。

关键词：保全证据公证;现场监督公证;解释;特点;辨析

中图分类号：D926.6文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2019）17-0172-02

作者简介：潘剑飞（1977-），男，汉族，浙江松阳人，法学本科，松阳县公证处，公证员四级，研究方向：公证法律实务。

“公证”是公平、是公正、是信用。我国的汉语词典对“公正”解释为：“做事公平正直，没有私心。”《中华人民共和国公证法》第三条明确规定：公证机构办理公证，应当遵守法律，坚持客观、公正的原则[1]。而以“真实”和“合法”为准则的公证，是一个靠公正、公平、信用立足的行为。从公证实践看，我国的公证制度主要具有“保护、预防、监督、沟通”的职能作用，所以保全证据公证与现场监督公证都具有化解社会矛盾，减少矛盾纠纷的目的，具有将各类纠纷隐患消灭在萌芽状态的预防作用，都是为了维护当事人的合法权益而对客观事实的现状进行公证，都是运用相关法学理论、法律制度和法律规定，通过搜集、审查符合申请人需要的证据并对其加以固定。

而随着著名的西安假彩票事件的水落石出，社会上产生了许多对公证处办理公证的质疑，以及公证处所出具的诸多保全证据公证在人民法院未得以确认证据效力，甚至被法院发出司法建议书来“指导”我们公证处如何来办理保全证据公证，这值得我们深思。因此，我试从保全证据公证和现场监督公证的概念、特征着手，联系办证的要点，结合自己的粗浅理论知识对二者作一简单的辨析。

一、精准把握保全证据公证和现场监督公证的概念、特征

（一）保全证据公证的概念：是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动[2]通过公证机构进行证据保全，可以有效地防止证据的灭失，为人民法院和行政机关及时解决纠纷提供可靠的依据，对于预防纠纷，减少诉讼，保护公民、法人或其他组织的的合法权益，维护社会的稳定，具有重要的意义。证据保全公证是现代公证的一项重要职能，其类别可谓多种多样，除了证人证言、书证、物证、视听材料，以及現场情况、行为过程等证据保全公证外，近年来又出现了知识产权证据保全、房地产证据保全和网络证据保全等新内容的证据保全类型。

保全证据公证具有如下主要特征：1.具有非诉讼性。即当事人申请办理保全证据公证必须是诉讼活动之外;2.具有时间的不可逆性，即必须是在办理时证据仍客观存在;3.该证据须有可能灭失或以后难以取得的客观性;4.当事人提出保全证据公证的行为必须与其合法权益有密切的关联，即所谓有利害关系人。

（二）所谓现场监督公证是指公证机构根据申请，对由特定人组织的，由不特定的多数人参加的活动进行现场监督并当场给予公证的一种证明活动，其特有的证明内容和活动特质就是“证明活动符合预定规则、程序，活动结果真实”[3]，具体包括公证机构对公司股东大会或发起人会议、创立大会以及招标投标、拍卖、抽签、开奖、评选、商品抽样、检测、投票选举等公证事项。

现场监督公证的特点是：1.现场监督公证的证明对象是相关现场活动的实体现状及程序的真实性、合法性。2.现场监督公证的办证原则是进行实质性审查，而非形式审查。3.现场监督进行实质性审查相关活动的内容。正是由于公证在这类活动当中的作用，一些法规、规章中会有相关规定，进行这类活动应当请公证机构进行公证。

二、办理各类保全证据公证和现场监督公正的不同之处

保全证据公证与现场监督公证有着很多相似之处，容易混淆，会给我们平时办理具体公证业务造成许多“误区”，下面结合我们公证处平时办理各类保全证据公证和现场监督公证的实践，从申请受理、办证程序、办证注意要点等方面发现的问题来作简单分析。

（一）受理公证申请之初，我们首先需要考虑的是申请人与所办公证之间的利害关系。就保全证据和现场监督而言，在申请人与公证事项之间的利害关系的深浅有着显著的区别。在现场监督公证中，申请人与其所申请的公证事项的有着明确、清晰的利害关系，比如招投标、公司股东会、彩票开奖等就必须是招标方业主、公司法人、彩票开奖主办方前来申办公证。而保全证据中，申请人与相关公证事项并不一定存在明显或是真正意义上的利害关系。公证机构在受理案件之初，申请人只要出示其与申办的事项有一定的利害关系的证明，公证机构就可以受理。例如：办理知识产权类公证，涉及网吧内部影院的电影作品侵权的，申请人只需证明其就是电影版权的所有权人或相关权益人，公证机构就可受理，而无需审查网吧影院是否侵权。

（二）保全证据公证和现场监督公证中的程序有所差别。从程序上来说，保全证据公证的目的是为了对和权利人权益有关的，日后可能会灭失或难以取得的证据加以证明、提取，以保持它的真实状况和证明效力，主要用于预防将来纠纷的发生及今后与对方当事人协商、调解或诉讼当中，公证处在固定证据、监督取证的过程中也就没有现成的、固定的规则、程序可依据，公证处只要遵循的是取证方式的合法性、证据存在的真实性、客观性。而现场监督公证则不同，不论是招投标公证、拍卖现场监督公证，还是公司股东大会现场监督公证，其均事先拟定了一定的活动规则，甚至有些法律、法规、规章就有明确的程序上的规定，如：《招标投标公证程序细则》中规定：第十二条，投标前，公证员应检查投标箱并加封。第十三条，投标时，公证人员应查验投标人的身份，记录投标人投送标书的时间。检查并记录标书密封情况。第十四条，投标截止时，公证员应封贴投标箱[4]。所以说，现场监督所依据的规定、规则其内容必须是《招标投标公证程序细则》、招标文件所事先明确规定的，在招投标过程中不得进行随意更改，这是现场监督公证与保全证据的一个显著区别。

（三）保全证据公证与现场监督公证从文书结论上来也有所不同。保全证据公证中，只要当事人具有一定的相关利害关系，有取证之权利，就可采取以任何合法方式取得证据并由公证机构予以保全，公证文书只要客观体现其取证过程及其取证结果，而不是评价其过程是否符合预定规则。在我们的受理保全证据公证的过程中，公证员一般应当告知申请人：公证机构只是对某些客观存在的事实、事物、客观行为、或证人、当事人的陈述以一定的方式加以验证提取、固定，该公证是否能够被法院或有关部门采信、认可，或能够达到当事人预期的效果，公证机构对此不能进行保证，因此其结论不是对相关事实的认定，所取得的证据是能否证明事实的全部或是其中部分环节、证据与相关事实发生是否存在关联性均不属于公证文书结论认定的范围。

（四）办证细节等方面有所不同。在保全证据公证当中，公证员作为他人眼中的法律专家，已有越来越多的申请人希望将取证的行为交由公证员实施，如电子证据保全时由公证员操作公证机构的电脑，如影视版权保全时由公证人员来摄制，甚至如法院这样的司法机关也会要求公证员要亲自实施取证行为，以确保证据的真实性，在以前就曾有过这样一个案例：当事人申请办理网络证据保全公证，因为不是通过公证员的亲自操作，没有使用公证处的电脑，受到了对方当事人的质疑，而法官最终支持对方的观点，没有认可这份保全证据公证的证据效力。而在现场监督公证中，公证员在绝大多数情况下是置身当事人行为之外，作为独立的第三方，開展单纯的监督活动，并不参与到活动中去。

另外，在保全证据当中，无论是对证人证言的保全、对现场现状物证的保全，对行为的保全，公证人员都须依据《公证程序规则》之规定，严格按照申请受理、审查、出证的程序来办理，但现场监督公证却不同，公证员亲自到场按程序对活动的进行监督并制作工作记录，当场得出结论当场宣读公证词，则该公证立即生效，公证机构在事后七日内制作成公证书发给活动主办单位即可，其实这就把审查、审批环节提前到了受理阶段，赋于了现场监督公证生效的即时性、当场性[5]。

现场监督类公证已成为我们公证处的主要业务之一，其政策性强，种类多，时间紧，社会影响较大，活动规则不统一，公证机构在受理之后应当始终保持监督者的身份，仔细审查，规范行为，确保整个现场在公开、公平、公正的原则下进行。对于办理保全证据公证，我们公证人员应始终秉持客观、谨慎、细致的态度，因为保全证据不仅涉及到公证申请当事人，而且还牵涉其他利害关系人，大部分保全公证书是要作为证据在法院庭审时使用，出具保全证据公证书只有依法客观，才能有效地维护当事人的合法权益。随着时代的变迁，社会的发展进步，在办理保全证据公证中将会遇到的更多新情况、新问题，这将促使我们公证人员不断地加强自身的素质的提高，不仅仅是公证法律业务，而且还要涉及有关其他学科如电脑、网络知识、新兴业态等，在不断提高的综合业务水平方能有效地面对和解决公证所面临的各种新情况、新问题[6]。

[ 参 考 文 献 ]

[1]全国人大常委会.中华人民共和国公证法，2006.3.

[2]中国公证协会.公证员入门[M].法律出版社，2007.1.

[3]左燕芹.现场监督公证概念辨析[J].中国公证，2008.7.

[4]司发通（1992）101号.招标投标公证程序细则，1992.10.

[5]中华人民共和国司法部.开奖公证细则，2004.7.

[6]中华人民共和国司法部.公证程序规则，2002.6.