破产别除权的行使与限制研究

摘 要 在破产法中对别除权进行明确规定，指出别除权指的是债权人在破产程序中可以优先得到债务偿还的权利，对于别除权人而言，有义务向管理人进行申报，同时说明担保情况。别除权的基础权利是担保物权，其行使的前提及优先顺位也是需要重点关注及梳理的。为了帮助破产企业重生，别除权在特殊的破产程序中是有限制的。对于目前的立法，别除权的相关规定还需要进一步完善。

关键词 别除权 破产法 破产程序 基础权利 优先受偿权

作者简介：朱诗雯，华东政法大学，本科，研究方向：民商法学。

中图分类号：D922.29                                                     文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.272

《企业破产法》是一部关于调整企业各种关系的法律，它于2007年6月1日正式开始颁布实施，对于别除权的规定，该法案在第109条作出了明确的说明，指出在破产程序当中，对于债务人的一些特定财产，有着担保权的债权人，在债务人偿还债务过程中，可以优先被偿还。按照相关破产理论，该法条解释了别除权的含义。

一、别除权的概念和基础权利

在大陆法系的国家，对别除权都做出了规定。在法律界认为别除权可以从两大方面进行理解，一方面，别除权针对的是债务人的特定一些财产，这部分财产对于债权人的偿还可以不根据破产程序走。而债权人能够有些得到偿还。 另一方面，别处缺的重点在于对债务人的特定财产，某一些债权人能够被优先清偿，由此而形成的法律上的权利。 以上两种理解当中，我更偏向于第二种。第一种观点明显缩小了别除权的范围，要求别除权人即是债权人又是担保权人。按照平常的理解，担保物权是别除权的一项基本权利，但是这个规定并不影响别除权的行使，按照我国破产法的相关规定，比如在第109条中就做出了详细说明，债权人并不是别除权唯一的行使者，从这个意义上来说破产法似乎采纳了第二种定义，但却没有其他详细、具体的规范，这样造成了对别除权人界定范围的模糊性，不利于破产法在具体实践中的执行，在破产程序中担保物权难以得到清晰明确的运用。

对于别除权性质的界定，理论界存在不同的认识。按照本人的观点，对于别除权的性质，还是应该划分在破产债权当中，当然其关键词是特定财产，其基础权利为担保物权，但这并不能否认其债权地位。

（一）别除权的基础权利

别除权在破产法中有着特定的含义，就权力来说，它并不是一种实体权利，在行使过程中需要基于其他基础权利，大陆法系和英美法系对此规定各不相同。大陆法系范围规定较为广泛，基础权利包含了担保物权，共有人别除权以及执行优先权，而英美法系则相对较为狭窄，仅把担保物权作为基础权利，我国破产法的相关规定接近英美法系的理念。

抵押、质押、留置共同构成了担保物权。其一，就权力的生肖条件而言，抵押物不同，生效也不同。有的是登记生效，有的是未登记不得对抗第三人。在以下的情况中，别除权无法被行使，对于没有进行登记的抵押，即便签订了相关协议，也无法行使别除权。在以下的情形中债权人无法享受到优先受偿权利，比如未登记不能对抗第三人的抵押。根据破产法的相关规定，此时债权人是没有办法行使别除权的。总而言之，别除权的生效只能发生在登记的情形下。对于别除权的基本权利而言，其中包含了质权。他指的是债权人为了维护自己的利益，当债务人将其动产移交给债权人而无法偿还债务时，债权人就可以凭借质权而优先获得偿还权。另外，留置权也是别除权的一项基本权利，留置权也就是说按照双方合同约定，留置权人可以占有债务人的一些财产，当债务人无法偿还债务时，这部分动产就可以通过拍卖等方式变现，从而偿还债权人。不同的国家对于民事留置权有着不同的规定，对于商事留置权来说，亦是如此，有的國家规定对于别除权来说只针对商事留置权，而不针对民事留置权，我国的法律没有对此进行明确的规定和说明，对于别除权来说，它同样也是一个基本权利。在相关的学术界，对于定金在别除权在基础权力方面的意义，一直有着不同的说法，对此我的观点有所不同，对于定金在基础权利方面的意义，我认为不可以作为基础权利。这是因为定金的目的是担保债务履行，并没有形成物权担保，其调节的是债权债务关系，因此和普通的物权担保相比不具备优先受偿的效力，所以不可以作为基础权利。

（二）别除权的特点

1.别除权是以债务人财产所行使的权利

别除权和取回权之间最大的区别在于其标的属于债务人，担保物权作为权力基础，对于担保物来源于第三人的情况，破产人并不拥有财产的所有权，所以此时的担保物权只是民法上的存在，而和破产法上的规定不符合。但是，破产人对别人的债权进行担保，通过自己的财产来实现这一担保时，这里的债权人并不是相对于破产人而言的，此处的担保物权适用于别除权。

2.别除权对于其他债权人债务被清偿方面有着优先的权利

有权利优先受偿是别除权另一个很重要的特点，根据我国破产法的一些规定，对于债务人的特定财产，债权人可以优先被清偿，可以脱离破产程序履行偿还，对于普通债权来说，根据破产程序，需要遵循集体平等受偿的原则和做法，正如弗莱切所说的那样：“发达的破产法的一个最重要特点就是集体受偿原则……对于集体受偿原则而言，其核心在于，在处理债务人的债务时，不需要考虑债务发生的时间，所有的债权人有平等被偿还的权利。” 别除权不是根据这一原则来指定的。对于破产人的一些特定财产而言，别除权人同时也是担保物权人，所以按照物权法相关的原则，担保物权可以优先于债权。

二、别除权的行使要件

（一）别除权行使的前提

在破产案件中，破产财产本就难以清偿所有债权，而别除权的行使进一步缩减了债务人的破产财产，使得其他普通债权人的清偿率降低，因此对于别除权的行使，我国法律有严格的限制，需要担保物权以及债权，都符合相关法律规定才可以。

首先，担保物权和债权需要同时符合合同法的相关规定以及物权法的相关规定，并在行使别除权之前已经行使过程中都处于生效的状态，其次，对于破产法的一些特别的规定，别除权需要适用。按照相关的国际惯例，“在进入破产程序之前，债务人有相当的时间对债务采取一些其他手段，比如通过赠送亲友等方式来产生一些额外的债务，或者是只给一些债权人偿还债务，而不给另外的债权人偿还。对于债权人来说，也可以有时间采取一些手段维护自己的权益，就整个破产程序而言，无担保债权人往往会受到更多损失。” 根据我国破产法的相关规定，在以下两种情况下，别除权是不适用的，比如在第31条中，认为管理人可以撤销那些在破产前一年内进行了财产担保的债务。另外在第33条中，同样指出对于虚构的债务是无效的存在，而对于不真实的债务，即使承认也是无效的。

（二）别除权的行使方式

按照我国破产法的规定，在进入破产程序时，债权人申报债权，需要说明金额，同时说明是否有担保物权，此外还规定，对于未能正确申报的债权人，是没有办法享受别除权的一些权益的。根据这两条规定可以看出，以下情形债权人是无法行使相关的权利的，比如债权人没有按照规定申报有财产担保的债权，这种情形下无法行使相关权利。我国的破产法对此进行规定，是为了使法院以及管理人可以更加方便的了解破产人的状况，同时也可以了解的更为全面，对别除权的行使进行审查，通过这些规定来防止担保财产被债权人自行处理。因此，有担保债权的债权人申报债权，能够同时确认其担保物权和债权，也便于管理人明确债务人的财产状况，保护其他债权人的合法权益。

三、别除权的清偿顺位

（一）不同别除权之间的清偿顺位

关于别除权的清偿顺序，在我国制定出台的破产法中，也进行了明确的规定和说明，在第79条中指出，留置权和抵押权同时存在的情况下，留置权人是被优先保护的。所以，如果出现了对于同一财产留置权和质权共同存在于一个标的物上时，留置权人在债务清偿中可以优先被清偿。当然留置权相对于质权以及抵押权来说，具有优先受偿的特点应该有一个基本前提，那就是善于表达，留置权人的表达应该是出于善意的，比如在我过台湾的一些法律中就做出过规定，对善意留置权人的权利，要优先于抵押权人给予保护。但是，如果留置权人同意的话，抵押权也可以被优先保护。

（二）别除权与其他权利的清偿顺位

对于同一个标的物而言，如果出现了担保物权以及优先权同时存在的情况，一般优先权是不能又先于别除权的，当然除了一些特别规定之外，另外，根据法律规定的一些具体情况来判定，特别优先权是可能先于担保物权的。

在破产程序中，如何协调企业职工劳动债权和别除权的关系，在立法上是一个重点、难点问题。按照我国相关法律，有财产担保的债权是优先受到法律保護的，这部分债权人可以优先被清偿债务。这也是物权优先于债权的理念体现。

在我国制定出台的《税收征收管理法》第45条中进行了明确的规定和说明，税收是要被优先保护的，对于无担保债权而言，需要在税收款项偿还清后才可以偿还其债务。在以下的情形中，税收也是被优先保护的，它优先于抵押权，质权等等，比如对于尚没有进行抵押的财产发生的税收。以及因税收而产生的一些罚款等等，在这个过程中税务机关需要向社会公开这些信息。按照笔者的观点来看，这个规定是欠妥的，在破产程序当中，税收不应该越过别除权，而优先被保护。

四、别除权行使的限制

所有的国家都会通过一些法律对别除权作出现制性规定，比如需要别除权的行使需要首先由法院对担保物权进行审核检查、破产程序过程当中担保物权的优先受偿可能会被暂时剥夺。

担保物权作为基础权利，可以在很多情况下被优先保护，从而具有独立于破产程序的优越性。而在特殊破产程序下，为了破产案件的大局，别除权的行使要受到一定的限制。

针对这一事项，我国在《破产法》第75条中也进行了明确的规定和说明，在重整期间这些担保权应该被暂停对此全世界还有很多其他国家也采用了这样的做法，对别除权的行使作出一定的限制，其也符合破产法的立法思想以及设计破产制度的目的。如果在破产重整程序中允许有财产担保的债权人享有别除权，那么势必会让本身就难以清偿所有债权的破产财产变得更少，尤其是当债务人针对其很多财产进行了担保设置，别除权可能会导致债务人无法重振旗鼓，所以，为了使企业能尽快走出困境，同时也是对债权人利益的保护，对别除权会采取一定的限制，在这些限制过程当中，都是暂时性的限制，而且要保护别除权人的担保权。

五、破产别除权的完善

破产法对于别除权的定义仍不够严谨，有财产担保的债权人在该校法律中没有被明确说明是否包括在内，另外，仅享有担保物权的权利人同样没有被说明是否包括在内，对于后者来说，别除权具体的行使程序，以及申报等方面的规定，对别除权限制等方面的规定都不够健全，正是由于这种空白，导致别除权在理论上以及实务适用上的混乱。建议应当在概念界定等方面对别除权进行明确的规定，同时对于只有担保物权的债权人在行使别除权方面，以及对别除权的限制等都应加以明确。

注释：

王卫国.破产法精义[M].厦门：厦门大学出版社，2007：316，45，86.

[日]石川明.日本破产法[M].何勤华，周桂秋，译.北京：中国法制出版社，1995：80.