登记对抗主义模式下船舶物权人异化之事实物权人的法律出路

张蕾

摘要：《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）及《中华人民共和国物权法》对船舶物权的变动采用登记对抗主义模式，而法律物权与事实物权的区分诠释了挂靠船舶的挂靠人与被挂靠人对船舶的权属。作为事实物权人的挂靠人，其权利应得到法律的保护。通过分析挂靠人提起的合同之诉与侵权之诉，从两方面论述挂靠人得到权利保障的法律途径。在船舶法律物权与事实物权不一致时，在《海商法》下应当对第三人给予保护，基于此提出对《海商法》船舶物权部分的修改建议并提出法律修改建议稿。

关键词：法律物权;事实物权;挂靠;善意取得;《海商法》修改

中图分类号：D996.19文献标志码：A文章编号：2096028X（2019）01000308

船舶法律物权与事实物权的分离在中国海上营运环境中主要表现为船舶挂靠。船舶挂靠所产生的法律问题在法律上无明确规定，且《中华人民共海商法》（简称《海商法》）、《中华人民共物权法》（简称《物权法》）与行政法规存在矛盾之处，导致理论和实践中对船舶挂靠问题的认识和解决不一。笔者从船舶物权变动的登记对抗主义模式出发，从合同之诉与侵权之诉两方面阐释船舶挂靠人的法律出路，并提出对《海商法》中船舶物权的法律修改意见。一、问题的提出——一则事实物权人起诉法律物权人与第三人的案例（一）案例

大连海事法院于2017年审理一起案件，原告乙诉称：甲为有资质的船舶經营管理公司，乙将在别处购买的船舶登记在甲公司名下。甲公司向丙银行贷款，以该船舶作为抵押，并进行了抵押登记。在甲公司未能如期偿还丙银行贷款的情况下，丙银行申请法院扣押该船舶，最终法院依法拍卖，丙银行优先获得拍卖款。乙知道后起诉甲公司和丙银行，提出该船舶系乙所有，甲公司和丙银行侵犯了乙的权利，要求二被告赔偿乙的损失。该案尚未审结。

上述乙将在别处购买的船舶登记在甲公司名下的现象即为船舶物权人的异化。孙宪忠先生将物权分为法律物权与事实物权，法律物权指由法定公示方式表征的物权，真正权利人实际享有的物权为事实物权。孙宪忠先生提出，一般来说，法律物权与实际物权应当是一致的，法律物权就是该物之上存在的真正物权。但是也会出现法律物权与实际物权不相吻合的情况，法律物权与真正物权分离，即法律物权与事实物权。[1]这种物权人的异化，在中国船舶物权的问题上表现为船舶登记物权人与船舶事实物权人的分离，主要表现为业内人士所说的“挂靠”。笔者在中国知网上检索，发现撰写关于船舶挂靠的文章有84篇，其中涉及法律问题的文章约30篇。第二十四届全国海事审判研讨会还专门将“船舶挂靠经营相关法律问题”作为一个专题，共有27篇文章对这一问题加以论述。船舶挂靠问题在司法领域亟待解决的迫切性可见一斑。上述涉及船舶挂靠法律问题的论文中，大部分均以挂靠船舶的对外责任为中心，探讨挂靠人（事实物权人）与被挂靠人（法律物权人）对外承担的合同责任与侵权责任，包括承担责任的主体及责任方式等，鲜有对挂靠人权利保护的论述，有的也只是简述挂靠人可依照挂靠协议向被挂靠人主张权利。[23]

（二）船舶事实物权人得到法律保护的应然性

理论上，所有权具有对世性，所有权人对物具有完全的处分权。在法律物权与事实物权分离的情况下，事实物权人作为船舶的真正所有权人，在不存在交易第三人的情况下能够对抗法律物权人的物权。实践中，社会交易是多样的，物权表现形式也是多种的，物权人对物权掌控的观念包括对物的实体进行实际支配，也包括对物的价值进行支配。只要有证据表明物权人有合法的依据可以决定物的最终归属，就应当保护该事实物权人。主体地位上，挂靠人作为船舶的实际所有人，由于船舶价值巨大，且因船舶带来的利润可能成为挂靠人生存的重要或者唯一的经济来源，虽然需要承担行政责任（第二部分将详述），但在民法视角下，挂靠人的权利受到侵害时理应得到法律的保护。

目前，现行法关于挂靠的实体法律规范仅有2012年实施的《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》（简称《指导意见》）。《指导意见》规定了在处理挂靠船舶的合同纠纷时应严格遵循合同的相对性原则以及在侵权纠纷中挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。关于挂靠的程序性法律规范，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第54条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”由此可见，现行法下只提到了挂靠人与被挂靠人的对外责任和诉讼主体地位问题，未涉及挂靠人的权利保护及其他相关问题。挂靠人在民法层面上规定的空白与行政法层面上予以处罚之间的矛盾，导致司法上在挂靠人权利受到侵害时会遇到诸多棘手问题，如，挂靠人向被挂靠人主张合同责任时，二者签订的挂靠协议是否有效;向第三人主张侵权责任时，第三人是否可以对抗、是否适用善意取得制度等，这些问题都应得到明确。二、原因分析——船舶物权人异化产生的必然性船舶物权人异化主要表现为船舶所有权人异化和抵押权人异化。《指导意见》第8条解释了什么是船舶挂靠，即没有运营资质的个体运输船舶的实际所有人，为了进入国内水路货物运输市场，规避国家有关水路运输经营资质的管理规定，将船舶所有权登记在具有水路运输经营资质的船舶运输企业名下，向该运输企业交纳管理费，并以该运输企业的名义从事国内水路货物运输活动。根据该解释，剖析船舶物权人异化的原因，有其产生的必然性。

（一）船舶物权人异化的客观必然性

民法层面上，中国有关船舶物权的法律规定为《海商法》和《物权法》。关于船舶所有权，《海商法》第9条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记;未经登记的，不得对抗第三人。”《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”可见，《海商法》和《物权法》对船舶所有权变动的规定基本是一致的，即采用登记对抗主义模式。物权公示是物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。[4]中国物权的公示方法为不动产登记和动产占有的交付。而对于公示方法的效力，公示对抗要件主义与公示生效要件主义相对立。公示对抗要件主义认为，“物权变动的公示方法具有社会公信力，但并不是物权变动的要件。”[5]《海商法》对船舶物权变动的成立未予明确规定，只规定了船舶物权不登记不得对抗第三人，但对船舶物权变动是以登记还是交付为生效要件未予明确规定。船舶虽为特殊动产，但仍具有一般动产的属性，为《物权法》一般规定所调整。《物权法》第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”可见，船舶物权变动仍以交付为生效要件，但其特殊之处在于以登记为对抗要件。而登记不是法律对合同主体的硬性要求，不登记，船舶物权的变动仅在当事人之间具有法律意义;登记，则向外部公示了船舶物权变动的事实。关于船舶抵押权，海商法与物权法均采用了登记对抗主义模式。《海商法》第13条规定：“设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记;未经登记的，不得对抗第三人。”《物权法》第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。”采用登记对抗主义的立法模式，给事实物权人以自由选择权，事实物权人可以选择是否登记，不登记可以对抗法律物权人，登记可以对抗第三人，这种立法模式为事实物权与法律物权的分离奠定了法律基础。若对船舶物权的变动采用登记生效主义模式，根据《物权法》的规定，登记证书即为权属凭证，挂靠人将会更加谨慎地做出选择，在极有可能丧失船舶所有权与赚取经营利润之间进行博弈，可能就不会选择挂靠。但若将船舶的物权变动改为登记生效主义模式，且不说其与作为新法的一般法——《物权法》相悖，就是在实践中，船舶的特殊性采用登记才能发生所有权转移也不现实。因此，船舶物权变动模式在中国当然地采用登记对抗主义模式。

行政层面，从1987年开始，中国对航运政策实行划定经营航线的经营范围，对企业和船舶的经营资格、经营范围实行审批制;对个体经营业户所属船舶或达不到条件的船公司在经营某些航线和经营范围时予以限制。[6]原交通部于2001年发布《关于整顿和规范个体运输船舶经营管理的通知》（交水发[2001]360号），于2006年发布《关于进一步加强国内船舶运输经营资质管理的通知》（交水发[2006]91号），要求所有除经营内河普通货船外的个体运输船舶经营户（含已挂靠在航运企业经营的个体运输船舶经营户）实现企业化经营，对未落实安全管理责任、“挂而不管”的船舶管理企业依法进行处罚。《中华人民共和国船舶登记条例》（简称《船舶登记条例》）第2条、第5条、第6条规定了船舶应当登记、第13条第1款规定了登记机关的审查内容，第51条规定了在办理登记手续时隐瞒真实情况、弄虚作假的行政责任。《国内水路运输管理条例》第6条、第7条规定了经营水路运输业务采取行政许可制度，并在第33条、第37条规定了擅自经营及出租、出借、倒卖行政许可证或其他非法方式转让行政许可的行政责任。中国对航运业的行政许可制度成为船舶挂靠的直接原因，而政策及作为管理性规范的行政法规对船舶挂靠只是予以规制，不足以遏制船舶挂靠。综上，没有船舶经营资质的事实物权人须按照《海商法》、行政法规的要求将船舶登记在有运营资质的被挂靠人名下，方能以被挂靠人的行政许可资质进行船舶经营，同时在物权法上并不丧失对船舶的事实物权，使事实物权与法律物权的分离“合法化”。

登记审查上，中国船舶物权登记的审查方式偏重于形式审查。《海商法》《船舶登记条例》及《国内水路运输管理条例》规定，船舶“应当”进行登记。为应对这一硬性要求，船舶事实物权人选择以挂靠形式钻民法的“空子”，但至于是否要承担行政责任，则要看行政机关能否查知。物权登记审查方式一般有三种，包括实质审查、形式审查和中间方式。中国不动产采用实质审查方式，登记机关须审查登记文件是否完备，物权变动的原因与事实是否相符、有无瑕疵等。《物权法》第12条规定了登记机构对不动产登记的职责，包括：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料;（二）就有关登记事项询问申请人;（三）如实、及时登记有关事项;（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。而从《船舶登记条例》的规定来看，船舶登记采取形式审查方式，登记机关审查登记所需的文件是否完备，只要符合法定要求，就予以登记，而不会有询问申请人等实质审查的义务，且从登记对抗主义模式产生的效力来看，行政机关也很难做到实质审查，这就非常容易实现船舶物权人的异化。

（二）船舶物权人异化的主观必然性

如果说现有的登记制度及法律规范客观地为船舶物权人异化提供了产生的土壤，挂靠人和被挂靠人的内心利益驱使才是产生船舶物权人异化的根本动力。没有水路营运资质的船舶所有人通过向有资质的企业法人缴纳少量的管理费，就可获得较大的经济利益。同时，由于挂靠人通常为自然人和个体工商户，其法律意识淡薄，以为凭借所谓的“委托经营管理合同”就可以保护自己的船舶所有权和其他权利。而被挂靠人只需将其水路营运资质“分享”给挂靠人，无需任何成本，坐收渔利，又凭借“委托经营管理合同”免除所有责任，何乐而不为。双方共同赚取利润，各取所需，又都对挂靠可能产生的后果存在侥幸心理，使得挂靠经营船舶成为业内最常见的经营方式。三、法律出路——挂靠协议效力的认定与第三人范围的确定由于有诸多学者及司法工作者对船舶挂靠的焦点问题——挂靠人与被挂靠人对外的合同责任问题已经做了深入探讨，故笔者对该焦点问题不做论述。笔者探讨的是从保护挂靠人权益的角度分析挂靠人对被挂靠人提起的合同之诉与挂靠人对被挂靠人、第三人提起的侵权之诉问题。

（一）合同之訴之难点——挂靠人（事实物权人）与被挂靠人（法律物权人）之间的合同效力

挂靠人通常与被挂靠人签订《船舶挂靠协议》或者《委托管理合同》，内容一般为：挂靠人将船舶挂靠在被挂靠人名下，向被挂靠人缴纳管理费;被挂靠人办理与经营有关的手续，挂靠人以被挂靠人名义对外从事经营，自行承担船舶营运过程中产生的一切经济与法律后果等，而船舶所有权仍属挂靠人。[7]4647，[8]对于挂靠协议的性质众说纷纭，有隐名合伙说、联营关系说、雇佣关系说、名义借贷说。大部分学者均认为挂靠协议为名义借贷，是指名义借出者许可名义借用人使用其姓名或商号进行经营的，对于基于名义借贷事实而误认名义借用人为名义借出者的善意第三人，名义借出者应承担因名义借用而造成的外观责任。[9]通常，挂靠人若要求被挂靠人按照双方约定承担违约责任，被挂靠人则以该合同因违反行政法规而无效为抗辩理由。因此，双方签订的内部协议是否有效，就成为挂靠人合同之诉的重点和难点。《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第14条规定，“强制性规定”是指效力性强制性规定。对于强制性效力性规定的区分方法，王利明教授提出三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定;第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定;第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。[10]在上述行政法律规范中，在行政法规位阶上，船舶挂靠经营触犯了《船舶登记条例》第51条规定。但该项规定非效力性强制性规定，而是管理性规定，因为挂靠行为侵害的是第三人的利益，而非损害国家利益和社会公共利益。从行政立法上来看，中国也并未明确禁止船舶挂靠经营，因此，挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议或委托管理协议应认定为有效。司法实践中通常也认为该协议有效。[11]在明确合同效力后，挂靠人即可按照合同约定向被挂靠人承担违约责任。

（二）侵权之诉之难点——第三人范围的确定

挂靠人作为船舶的实际所有人，具有对世性，可以要求被挂靠人或第三人或同时要求二者承担侵权责任。通常，挂靠人会将被挂靠人与第三人作为共同被告起诉，第三人则可能基于善意取得制度取得挂靠船舶的物权，这时，挂靠人就不能追回挂靠船舶，而只能要求被挂靠人赔偿损失。就第三人问题，《海商法》规定船舶物权变动不登记不得对抗“第三人”，《物权法》规定不登记不得对抗“善意第三人”，中心在于《海商法》缺少“善意”二字。第三人的范围如何界定成为挂靠人侵权之诉的重中之重。

首先，第三人应为与船舶挂靠人相当的物权人，二者是竞争关系，是非此即彼的。对抗的内容应当是与登记的船舶物权相关的权利，并且该权利与登记的船舶物权发生了冲突。“具体地说，就是在船舶所有权和船舶抵押权为内容的合同下，否认或抗辩合同主体所主张的船舶所有权、船舶抵押权。第三人与船舶物权的相对人应当具有法律关系上的联系，一个主张与船舶物权无关的债权权利的人，不能构成船舶物权对抗的第三人。”[12]42第二，《海商法》规定的第三人应为善意第三人。在登记对抗主义之下，恶意第三人能取得抵押权或所有权，显然与民法的诚实信用原则、法的价值及社会的一般道德观念相悖。第三，“善意”的准据时点，即什么时候作为判定受让人的善意的标准。就动产而言，应为交付之时。当然，根据交付的不同方式，对交付的时间的

① 若为现实交付，指交付之时，若为简易交付，指买卖合同生效时，若为占有改定与指示交付，指受让人取得间接占有之时或取得返还请求权之时。参见王泽鉴：《民法物权（占有）》，中国政法大学出版社2003年出版，第138139页。

② 关于善意的理解，大抵有三种学说：一是指不知让与人无让与的权利，有无过失，在所不问;二是不知让与人无让与的权利，是否出于过失，固非所问，但依客观情势，在交易经验上一般人皆可能认定让与人无让与的权利者，应认定为恶意;三是不知或不得而知让与人无让与的权利。以上三种学说的共同之处在于把善意理解为不知让与人无让与动产的物权。参见梁慧星，陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年出版，第210页。认定略有不同①。第四，“善意”应为不知道让与人无权让与，即对其前手交易的瑕疵不知情的人，第三人只要对交易有一般的注意，就是善意人。至于如何认定其注意程度，则是一个政策判断问题。一般认为，应考虑当事人、标的物的价值、推销方式等因素综合判定②。第五，“善意”的证明是由一个从主观化逐渐演变为客观化的过程。所谓“善意”判断的客观化，是指以一般人根据具体情形，凭借交易经验皆可作出的判断作为衡量善意与否的依据。[13]《物权法》第106条第1款规定了善意取得的构成要件：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的;（二）以合理的价格转让;（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》[简称《物权法解释》（一）]第6条、第15条、第17条至第21条对善意取得的构成要件作了进一步解释。若第三人为恶意，则其不能适用善意取得制度，应当返还原物或赔偿损失，或将挂靠船舶的权利还原。实践中，存在挂靠船舶所有权证书记载船舶共有的情况。《物权法》第97条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之間另有约定的除外。”若被挂靠人对船舶享有三分之二以上份额，第三人在满足《物权法》第106条的基础上，构成善意;若被挂靠人所占份额小于三分之二，第三人在受让时应有对船舶所有权的谨慎审查义务，此时，第三人不构成善意取得。

至于被挂靠人与第三人均承担责任时的责任分配问题，挂靠人可依据《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）第8条规定，要求被挂靠人与第三人承担连带责任。而被挂靠人与第三人之间的内部责任，则要根据二者的过错程度或责任大小确定。如，被挂靠人与第三人存在恶意串通，在不能区分二者责任大小时，应平均承担赔偿责任;第三人存在疏忽过失，则第三人承担的责任可能相对较小。此外，在被挂靠人与第三人恶意串通的情况下，挂靠人还可以依据《合同法》第52条第2项、第59条规定主张被挂靠人与第三人签订的合同无效，要求二者将挂靠船舶返还。

（三）回归本案——挂靠人乙的侵权之诉路径

笔者开篇所讲的案例，乙以侵权纠纷起诉，要求甲公司与丙银行承担赔偿责任。在判定责任时，要分情况讨论：若乙有证据证明涉案船舶的事实物权人为乙，但船舶登记证书登记人为甲公司或甲公司与乙共有，根据《合同法》第51条规定，乙未予追认，则甲公司构成无权处分。若丙银行在与甲公司签订抵押合同时不知涉案船舶为乙所有，或船舶登记证书记载甲公司对船舶享有三分之二以上份额，符合《物权法》关于善意取得的规定，则丙银行构成善意取得，取得涉案船舶的抵押权。乙在此种情况下只能根据《物权法》第37条规定“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”要求甲公司承担赔偿责任。若丙银行在与甲公司签订抵押合同时知道或应当知道乙为涉案船舶的实际所有人或船舶登记证书记载甲公司所占份额小于三分之二，则丙银行不构成抵押权的善意取得。因涉案船舶已被拍卖，乙只能依据《侵权责任法》第8条规定要求甲公司和丙银行承担连带赔偿责任。需要注意的是，因善意取得的准据时点为交付之时为善意，抵押权系抵押合同生效时成立，所以本案中若丙银行在抵押权成立，即合同生效时为善意，那么丙银行即取得抵押权，即便在申请拍卖时知道该船不为法律物权人所有。

若乙以合同纠纷提起诉讼，因乙只与甲公司存在挂靠协议，与丙银行不存在合同关系，乙只能要求甲公司按照挂靠协议约定承担违约责任，而不能向丙银行主张权利。

对于被挂靠人而言，挂靠船舶能否扣押，在实务上也存在分歧。有人认为不能扣押挂靠船舶，[14]也有人认为可以扣押。[15]笔者认为，对于该问题，首先要明确司法实践中扣押船舶的条件。扣押船舶的实

① 《日本商法典（2008年修订）》第687条：“船舶所有权的转移，非经登记并记载于船舶国际证书，不得对抗第三人。”

②《韩国商法典（2010年修订）》第743条：“有关船舶权利的转移，经当事人合意，即可发生效力，但是，未经登记并未记载于船舶国籍证书上则不得以此对抗第三人。”

③中国台湾地区“海商法”（2009年修订）第9条：“船舶所有权之转移，非经登记，不得对抗第三人。”第36条：“船舶抵押权之设定，非经登记，不得对抗第三人。”质要件为扣船申请人要具有海事请求、被申请人对海事请求应负有责任、有海事请求保全的必要;形式要件是申请人提出书面申请、要提供担保承担扣船错误的责任等。[16]通常，扣船申请人在扣船申请中需列明被申请人名称，说明该被申请人的行为使申请人具有请求权利。但若因客观原因导致在扣船时无法查清被扣押船舶所有人，申请人只要证明其请求权产生于被扣押船舶，则被扣押船舶的所有人就是与扣船申请人有利害关系的人。当然，扣船申请人需要提供初步证据证明其主张的海事请求权、扣船申请人与被申请人之间存在的直接利害关系等，如提供合同等证据材料。[12]36鑒于扣押船舶系保全性质，是在实体权利未定情况下采取的强制措施，在扣押有挂靠关系的船舶时，申请人可以依据船舶登记所确认的船舶所有人为被申请人向法院申请扣押船舶。法院应严格审查，若所扣船舶存在挂靠关系，则应告知申请人，询问是否可采取其他保全措施;船舶已经被扣押的，在申请人采取其他保全措施前，不得拍卖船舶，在申请人采取其他保全措施后，尽快解除挂靠船舶的扣押。总之，应对将挂靠船舶列为被挂靠人责任财产的做法持慎重态度。四、第三人保护——完善海商法关于船舶物权的相关规定由大连海事大学牵头的《海商法》修改正在如火如荼的进行，笔者有幸参加了《海商法》部分章节修改的征求意见研讨会，当时由第一部分提出的案例引发了对《海商法》船舶物权部分修改的一些思考。由于船舶挂靠严重扰乱了水路运输市场秩序，违反了相关政策及行政法规，对于挂靠人而言，只能就现有的法律制度寻求救济途径，但对于第三人而言，应该在民法层面上得到相应的保护。鉴于船舶的特殊性以及《海商法》这一特殊法与《物权法》就船舶物权变动规定的差异，有必要修改《海商法》中物权的相关规定，给船舶挂靠下第三人以足够的法律保护。

（一）修改《海商法》第9条——统一《海商法》与《物权法》关于船舶物权变动的表述

1.删除“应当向船舶登记机关登记”

《海商法》关于船舶物权变动的表述为“应该”登记，而《物权法》无此表述。导致理论界因此产生了“登记成立”和“登记对抗”的争论。持“登记成立”的观点者认为船舶的物权变动为登记生效主义，这显然与实践和理论相悖。如前所述，船舶属于动产，不能脱离《物权法》这一一般法，其所有权变动应以交付为生效要件，这也符合实践中船舶买卖的交易习惯，抵押权以合同生效为要件，符合设立船舶抵押权的普遍做法。而作为特殊动产，船舶的价值不言而喻，为保护交易安全，应以登记为对抗要件。《日本商法典》①、《韩国商法典》②、中国台湾地区“海商法”③也均采用了登记对抗的变动模式。可以将《海商法》第9条与《物权法》第24条的规定理解为：前者是从船舶物权变动的权利主体角度加以规定，后者则是从船舶物权权利自身的角度规定。[17]但为了避免歧义，建议将《海商法》第9条的“应当向船舶登记机关登记”删除，与《物权法》第24条保持一致。

2.将“第三人”修改为“善意第三人”

《海商法》第9条与《物权法》第24条的区别还表现在“第三人”的表述上。前文已经对第三人问题进行了分析，《海商法》第9条规定的“第三人”亦应为“善意第三人”。为了与新法的一般法保持一致，建议将《海商法》第9条规定的“第三人”改为“善意第三人”。

至于是否需要明确善意第三人的范围，笔者认为，通过上述两项修改，《海商法》与《物权法》关于物权变动的规定一致，对于善意第三人的范围，当然适用《物权法》及其司法解释的规定，无需在《海商法》中作进一步规定。《物权法解释（一）》第6条规定了船舶转让人的债权人非善意第三人，这就明确了善意第三人必须是对船舶享有物权的人。善意第三人对应的是善意取得制度，《物权法解释（一）》第20条规定，船舶完成交付，即认定满足《物权法》第106条规定的善意取得要件之“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”，这印证了上述第一项修改的正确性，即船舶物权的变动不需要强制登记，也回答了大连海事大学修改《海商法》课题小组来大连海事法院提出的问题——“在登记对抗模式

①《1992年国际油污损害民事责任公约》第1条第3款：“‘所有人’是指被登记为船舶所有人的人员，如果没有登记，则是指拥有该船的人。”

②《HNS公约》第1条第3款：“‘所有人’系指被登记为船舶所有人的人员;或者，在没有登记时，系指拥有船舶的人。”下，是否需要对第三人范围作出进一步的规定”。

由于《海商法》中采用登记对抗主义模式的为船舶所有权和抵押权，应对两物权的变动模式一并予以规定。综上，建议将《海商法》第9条修改为“船舶所有权、抵押权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”同时，删除《海商法》第13条中关于抵押权“未经登记的，不得对抗第三人”的表述。

（二）在船舶所有权一节增设一条——法律物权人与事实物权人不一致情况下侵权行为的责任承担方式

船舶挂靠产生的侵权纠纷包括船舶碰撞纠纷、油污损害纠纷、海上人身损害责任纠纷等。对挂靠人与被挂靠人的对外责任，理论界和司法审判中认定不一，有的认为被挂靠人不承担责任，[1819]有的认为被挂靠人承担补充责任，[20]有的认为挂靠人与被挂靠人承担连带责任。[7]4650，[2122]，[23]4449笔者认为，二者在侵权纠纷中应承担连带责任（且不论是否有法律规定可循），理由如下：首先，“违反‘公法’的行为应在‘私法’领域予以一定否定评价”。[24]挂靠人与被挂靠人触犯了行政法规及政策，不利于航运市场的健康运营环境发展。在民法上要求其对侵权行为承担连带责任，是符合行政立法要求的，同时也有助于防止船舶挂靠经营的产生。第二，船舶物权变动模式要求挂靠双方对外承担连带责任。善意第三人有权对船舶登记产生信赖，在其权利遭受侵害时，当然地会首先选择要求船舶登记所有人承担责任，但当其知道事实物权人的存在时，要求二者承担连带责任无疑对侵权责任的履行大有保障。第三，按照“获得利益的人负担危险”的原则，挂靠双方均享有利益，均应承担风险。挂靠人作为船舶的实际经营人和管理人，其对侵权行为必然承担责任，被挂靠人虽按“内部协议”完全免责，但毕竟收取“管理费”，其对侵权行为的发生是放任的，二者均知道挂靠所带来的风险，在获取“不正当利益”的同时，必然要对其“冒险”的行为付出应有的代价。第四，海商业务作为国际业务，应与国际接轨，向国际公约看齐。以船舶油污损害纠纷为例，在理论与司法实践中，通常认为责任主体仅限于登记为船舶所有人的人。《1992年国际油污损害民事责任公约》①與《1996年国际海上运输有毒有害物质损害责任和赔偿公约》（简称HNS公约）②都有明确规定。而《2001年国际燃油污染损害民事责任公约》对责任主体进行了扩大，其第1条第3款规定：“船舶所有人包括登记所有人、光船承租人、船舶管理人和经营人。”第3条第2款规定：“如果一个以上的责任主体对事故负有责任，他们将承担连带责任。”[23]4748

挂靠船舶引发的纠纷在现行法下没有法律规定，仅有指导意见，该意见仅为司法解释性文件。通常情况下，司法解释是一种“授权”性解释，只能在忠实于立法本意前提下，依据授权就司法领域涉及的审判中如何具体适用法律的问题作出解释，而这种解释可以是扩大解释，也可以是限制解释。但是该指导意见创造性地规定挂靠人与被挂靠人对侵权行为承担连带责任，而连带责任须法定，可见指导意见在一定程度上超越权限，且在审判过程中，法官也只能参照适用。挂靠船舶经营已经成为现代船舶经营市场的一种普遍存在的方式，且引发的纠纷多、种类广。为了保护第三人的合法权益，有必要在海商法船舶所有权一节增设原则性规定，涵盖此情形，即“船舶因侵权行为造成他人财产、人身损害，由船舶所有人承担赔偿责任的，船舶登记所有人与船舶实际所有人不一致时，船舶实际所有人和登记所有人承担连带责任。”五、结语

船舶作为航运业及《海商法》的核心，其归属问题是解决海事海商案件的中心。船舶挂靠人——船舶的事实物权人将船舶有完全的处分权，在其权利受到侵害时应当得到法律的保护。在新法的一般法——《物权法》将船舶的物权变动模式规定为登记对抗主义模式的前提下，船舶的事实物权人可以通过合同之诉要求法律物权人按照挂靠协议的约定承担违约责任，通过侵权之诉要求法律物权人与第三人承担连带侵权责任，但第三人可以适用善意取得制度。在《海商法》船舶所有权一节，应对第三人的规定作出修改，与《物权法》保持一致，并对挂靠船舶的侵权责任的责任承担方式加以规定，使船舶实际所有人与登记所有人承担连带责任。根据第四部分论述，提出《海商法》第二章“船舶”修改建议稿，作为附件。

附：《海商法》第二章“船舶”修改建议稿

第一节 船舶所有权

第九条 船舶所有权、抵押权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。

第十条 船舶由两个以上的法人或者个人共有的，未经登记，不得对抗第三人。

第十一条 船舶因侵权行为造成他人财产、人身损害，由船舶所有人承担赔偿责任的，船舶登记所有人与船舶实际所有人不一致时，船舶实际所有人和登记所有人承担连带责任。

第二节 船舶抵押权

第十二条 船舶抵押权，是指抵押权人对于抵押人提供的作为债务担保的船舶，在抵押人不履行债务时，可以依法拍卖，从卖得的价款中优先受偿的权利。

第十三条 船舶所有人或者船舶所有人授权的人可以设定船舶抵押权。

船舶抵押权的设定，应当签订书面合同。

第十四条 船舶抵押权登记，包括下列主要项目：

（一）船舶抵押权人和抵押人的姓名或者名称、地址;

（二）被抵押船舶的名称、国籍、船舶所有权证书的颁发机关和证书号码;

（三）所担保的债权数额、利息率、受偿期限。

船舶抵押权的登记状况，允许公众查询。

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