施工总承包合同洽谈过程中的风险控制

甘珺婷

摘要：合同作为约束合作项目的法律文书是一把双刃剑，对于合同条款必须弄明白才能签合同，为了避免签署建筑工程合同带来的风险，本文论述了施工合同洽谈的风险控制。

关键词：建筑行业;施工总承包;合同风险

随着经济的发展建筑工程越来越多，对于总承包合同一定要慎重对待避免洽谈过程中的风险，签订一份符合自己利益的具有法律效益的总承包合同，避免因为合同带来的风险造成经济利益损失。

1、建筑工程合同风险介绍

1.1建工合同风险概念

根据合同法规定建筑项目的合同是通过招投标以后，业主单位和承包单位所达成的承建工程项目的合同。由于违反了合同规定受到合同条款的制裁，所受到的损失就是合同风险。建筑工程合同对整个工程建筑的全过程都有法律效应，所以在建中施工中要避免违反合同规定所带来的风险。

1.2工程建筑合同风险的特点

建筑工程的法律风险除了和别的合同有相似之处以外还有自己的特点：

（1） 建筑工程合同的风险预防不是一朝一夕可以解决的，它会贯穿整个施工项目按照合同规定，建工合同中的法律风险是一环套一环的存在的，随着工程的进展在发生着变化的会涉及很多条款也会涉足建筑以外的很多门类。

（2） 建筑工程合同的风险表现在可以影响双方的利益。

2、建工合同的風险分析

建工合同的主体是签署合同单位的法人代表。在建筑合同中涉及的单位和人员很多也很复杂，由业主单位、承包单位、监理单位、质监站、供货商等。他们的义务和责任各有不同，都在建筑工程合同的约束之中，也就是说这些单位都承担着合同带来的风险。在签署合同的时候业主和承包单位还有监理单位，都要具有相应的资质才可以签署具有法律效应的合同。

首先是发包单位发包人可以以法人代表或者自然人、组织形式出现。发包人的主体资格是受到法律保护的是国家承认的具有法律效应。法律规定发包单位和个人要有足够的支付资金，才可以发布建筑工程项目招标合同。对于发包单位的资质和财产证明都要进行公证，然后经过主管单位验资鉴定具备发包的法律资格。

承包单位和监理单位的合法地位，承包单位和监理单位在法律上地位差不多，建筑法对他们的资质的规定大同小异，所以可以把他们放在一起进行比较。建设工程监理单位也是中标产生的，按照国家规定它是受业主单位委托，对工程施工和工程质量进行监督指导起监督作用。国家建设主管单位对于监理单位的资质，有着严格的规定和审查程序，为了保证建筑工程质量，和避免营私舞弊现象国家建筑主管部门，对监理单位有很高的要求对他们的资质有严格的审查制度。我国为了建设有序的建筑市场秩序，打造优质建筑工程，对于业主、监理、承建单位的资质有着很严格的审查制度，签署建工合同必须有相应的资质才会受到法律保护。

3、建筑工程合同风险的内容

了解建中工程合同的风险内容，在风险来临时候拿起法律武器维护自己的利益。

如果建筑工程合同条款不符合法律规定就会产生合同风险，所以签署建筑工程合同，要研究相关法律条文根据具体情况谨慎的对待，不可以套用以前的建筑合同造成法律条款的漏洞留下风险隐患。

其次签署合同的双方，要采用同一个合同范式如果各自为政机会引发认识的上的分歧。要到建筑主管部门申请具有法律效应的合同文本，这些合同文本上都是国家法律承认的，合同条款按照这样的文书来签订合同才会被主管部门采纳，如果出现问题也可以根据合同规定进行索赔维护自己的利益。但是主管部门的合同范文也不是万能的，因为建筑工程种类繁多有的特殊工程，会有一些范文上没有的规定，所以要根据实际情况区别对待，也不能一味的按照规定的范文来签署合同，这样也会承担一定的风险。

4、建设工程合同风险的形式

对于建筑工程的合同形式有专门的法律规定，必须采取书面形式来签署建筑工程合同。在建筑工程中口头协议、君子协定是没有什么法律效应的，对于建筑工程必须签署书面合同，经过双方和第三方签字画押才具有法律效应。

4.1建筑工程合同法律风险的签约

建筑工程合同的风险存在于几个方面：签订合同的法律风险、履行合同的法律风险、违反规定的法律风险。合同的签署需要双方进行协商，在达成一致意见的前提下才能签署承包合同，但是所签署的合同条款不一定具有法律效应，所以这就是建筑合同的法律风险，因为虽然签署了建筑合同，双方对建筑标的的承包细节都达成了谅解，貌似很完满的签署了承包合同，但是所签署的条款并不符合法律规定，所以在后续就不会受到法律保护，也就是说遗留下一定的法律风险。因为这种法律合不会产生法律效应，违反法律规定的合同在法庭上就是废纸一张不具备法律效应。

4.2履约中的建中工程合同法律风险

建筑工程合同签署以后，按照合同规定去履行双方的义务，就可以规避合同带来的法律风险。在签订完了合法的建筑合同以后，要注意的法律风险是存在于对于工程进行转让、转包还有更改合同违约擅自更改条款等风险。

合同的变更是一个严肃的法律问题，擅自更改具有法律效应的合同必将承担法律风险。如果一方擅自更改合同条款将导致合同终止，自己承担法律责任。

建筑工程合同作废的情况是这样的一种情况是业主方要单方面终止合同，没有经过承包单位同意，而且不支付工程款的这种情况下法律规定，承包合同作废，业主方所预支的建设项目工程款不予退还，而且还要支付承包单位已经建完工程的工程款项。还有就是承建单位没有按照规定的工期，及时竣工所带来的一切损失由承建单位予以赔偿。

国家法律对于终止的建筑工程作了后续规定，建筑工程完工以后合同终止了，所以承建单位就完成了任务因此不愿意再承担什么义务，对于这一点合同法规定了诚信义务来规范这种行为。

对于竣工以后按照合同规定必须支付工程款，国家法律对于承包商的合法权益是要起到保护作用的，所以在签署合同的时候要仔细研究合同条款，方式某一方钻法律的空子利用合同条款取得利益。现实工作中也会出现承包单位为了招揽工程项目，答应了很多业主所提出的要求最后自己做不到合同规定的条款，引发合同风险纠纷的情况。

施工总承包合同的风险控制，建筑工程合同款项一般比较巨大，稍不留神就会陷入合同带来的法律风险当中，所以在签署合同的时候要研究相关的法律条款，避免建筑工程合同的法律风险。

在签订施工总承包合同时候，要注意一下几种情况避免陷入法律风险。

（1）不具备相应资质的承包合同

對于建筑工程的发包单位和承包单位都必须具备国家认定的相关资质，才可以进行工程发包和承包建中工程活动，不具备相关资质所签订的施工合同当然作废。

（2）没有资质的施工单位借用别人的资质进行工程建设

这种借用别人的资质进行工程建设的事情，在建工行业比较常见比如自己单位有个三级建筑资质却想承包一级施工工程，于是就借一个一级建设资质参加招投标，其实已经给自己埋下了法律风险，在竣工以后业主方会抓住这个问题提出承包方，违反合同法造成合同作废会直接影响到自己的经济利益。

（3）违反招投标规定签订的合同

国家规定建筑工程必须走招投标的程序，公开公正的进行工程承包工作，避免出现暗箱操作滋生贪污腐败现象，所以违反招投标规定签署的建工合同都是违法的，要承担合同无效的一切后果。

（4）在转包和分包环节违法

在合同法中对于转包、分包工程合同有明确的法律关于规定，在工程实践中一些施工单位违反法律规定，擅自把工程转包给没有安全资质的一些小公司，小施工队进行分包工程，对这种违反规定擅自分包的现象，国家法律规定不会予以保护。

（5）要注意签约陷阱

建筑工程涉及的项目繁多在签署工程合同时稍不留神就会陷入签约陷阱，所以要加强防范意识避免发生意外。要注意这些合同陷阱：口头合同;格式合同：要注意合同格式不符合规定的格式有风险;单方合同：这种合同只规定了一方的义务所以是单方合同;两张皮合同：这种合同表面一个符合规定的合同，还有一个私下的合同这种两张皮合同不受保护。

5、结束语

签署建筑工程承包合同是一个严谨的法律问题，国家为了规范建筑市场对于招投标和工程建筑出台了很多法律规定，在签署建筑工程合同时候要仔细研究法律条款，按照国家规定签署工程合同才能有效地规避法律风险。

参考文献：

[1] 张庆华.建设工程施工合同纠纷预防与处理[M].北京：法律出版社，2017.

[2] 朱锦余.合同风险管理与内部控制[M].大连：大连出版社，2010.

[3] 李俭.法律尽职调查完全手册[M].北京：法律出版社，2017.

（作者单位：广西建工集团基础建设有限公司）