损害股东优先购买权的股权转让合同效力判定

徐志远 张谢恩

摘 要：2017年施行的《公司法司法解释四》细致的规定了股东优先购买权的具体条件，对损害优先购买权的股东权利规定了救济途径，然而在实务中该种股权转让合同的效力还是众说纷纭，争论不休，本文采用实证分析法搜集了大量的案例，指出了目前司法实践中各级法院针对该问题持有的不同观点，在肯定了优先购买权是一种形成权的基础上，指出要结合公司法和合同法，从其权利行使的条件上来综合判断损害股东优先购买权的股权转让合同效力，根据不同的情况对合同的效力作出有效、无效或可撤销的判定。

关键词：优先购买权;股权转让;强制性规范;合同效力

一、问题与司法现状

（一）最高人民法院司法裁判观点

关于违反公司法第71条规定的优先购买权的股权转让合同的效力，最高院的态度前后经过了五次变化。2002年最高院在一份判决中认为未经过过半数股东同意的股权转让合同属于效力待定的合同①。2005年在最高院的一个公报案例中，最高院认为从股东优先购买权的文义上，是其他股东在出卖人对外向第三人转让其拥有的股权时，其他股东在同等条件下享有优先于第三人购买的权利，法律赋予其他股东这种权利是防止陌生的第三人进入公司，从而有限公司的人合性得到更好的保障。因此，即使出卖人没有事先通知具有优先购买权人并取得具有优先购买权股东同意，股权转让合同也是有效的②。之后的2014年最高院在（2007）民二终字第219号民事判决书中，认为除了公司章程根据法律规定享有对股权的转让自有约定的规定外，有限公司的股东向第三人对外转让股权，应当根据法律规定经过法定的程序取得一半以上的其他股东同意。对没有经过上述程序取得同意，而进行的对外股权转让合同是可撤销合同。2016年在公布的《公司法司法解释四》征求意见稿中态度又出现了大的逆转，否定了违反优先购买权的股权转让合同的效力。而在2017年正式实施的《公司法司法解释四》相对于之前的征求意见稿出现了新的变化，最高人民法院在司法解释的层面上认为，只有出卖人和第三人通过恶意串通的方式损害了其他股东优先购买权，在具有这样的条件下订立的合同才无效合同，除此之外，出卖人与第三人订立的股权对外转让合同均为有效合同[1]。此种态度改变了最高人民法院在2005年时认为在这种情况下，合同应该是有效的，但是因为合同不能现实履行的裁判规则。

（二）各地法院的司法裁判观点

1. 有效说

广州中院在林舜珊等诉广州宏璟物业管理有限公司转让股权纠纷一案③中认为，公司股东向第三人转让其拥有的股权，应当按照公司法的规定，先通知其他股东其所转让股权的条件，并经过一半以上的其他股东同意，其他股东在收到通知之后，明确表示不在同等条件下行使优先购买权。股东转让没有严格按照法定程序进行，虽然侵犯了其他股东的优先购买权，但有瑕疵的股转转让行为依然有效。

2. 可撤销说

北京一中院在朱国兴诉王立英、刘博股權转让案④中认为，股东与第三人签订股权出资转让协议转让标的股权，不能忽视其他股东的知情权，也不能损害他们的优先购买权。如果出卖人对外转让股权时侵害了其他股东知情权与优先购买权，则该股权转让行为不符合《公司法》第72条的法定限制转让条款，这种情况股权转让合同的效力应当界定为可撤销合同。

3. 无效说

广西某中院在覃某某与林某某股权转让合同纠纷一案中认为，林某通过公开的渠道进行公告，表达了股权转让的具体事项，也向覃某表达了其转让股权的意愿，覃某在得知这个消息后，向林某表示其愿意受让，同时行使股东的优先购买权。但是林某与李某签订股权转让合同时，从未将股权转让条件告知覃某，也未给予覃某足够的时间实现优先购买权，实际上已经对覃某的优先购买权产生侵害，因此判决林某与李某之间的股权转让合同无效⑤。

4. 效力待定说

上海二中院在中静公司诉上海电力公司股权转让纠纷案[2]中认为，只有中静公司不行使优先购买权，被告上海电力公司与水利公司的股权转让合同才生效，而此案例还作为典型案例入选了第235期最高人民法院公报案例。

通过上述分析，包括最高院在内的各级法院在对侵犯股东优先购买权的股权对外转让合同效力的认定问题上存在很大的分歧，尤其是《公司法司法解释四》的出台，虽然给司法裁判统一的标准，但是却一改最高院之前树立的司法观点，股权对外转让合同是否有效，关系到出让人、第三人、其他股东、公司四方的利益，也涉及到市场交易下相对人的交易安全问题。故笔者认为需要对侵害股东优先购买权的股权对外转让合同效力问题进行研究，需要重新认知优先购买权的权利属性，进而对股权转让合同效力的区分认定，进而确定正确的裁判规则，平衡商事活动中各方的利益。

二、优先购买权的性质认定

（一）购买权的价值意义

股权是一项属于股东的权益，该权益与股东资格及身份紧密相关，权益内容上包括财产价值与相应份额的管理权。股权又是一种包涵财产与非财产性权利的社员权，这种社员权有别于一般社员权，是特殊社员权。因其同时具备人身与财产权益价值，投资者对公司所拥有的所有权益，包括有形、无形等都是基于合法的股东资格及身份而来，这就必然导致在涉及股权转让时，转让的不仅仅是股权背后的财产性权益，还包括股东资格的让与，股权的出让与受让本质上是对股东身份的概况继受。

股权转让实际上是对股东人身权益的转让，基于私法意思自治的原则，股权可以自由流动，即股东可以自由处分自己的股权，但有限责任公司作为一种特殊的形式的公司，它即具有合伙性质的人合性与资合性双重特质，既要维护股权的自由流动，也要维护公司的人合性。如果法律不加限制的使股东自由转让其拥有的股权，就会使陌生的第三人进入到有限责任公司，如果第三人不被其他股东所认可，就破坏了有限公司的人合性，这会对公司的发展产生不利的影响。所以，我国法律上采取了法定限制为主，意定限制为辅的限制模式，即在法律上规定了一定的程序，只有遵循了法定的程序，股权才能自由转让，也赋予了其他股东在同等条件下的享有优先购买的权利，同时赋予章程自治权，对行使优先购买权可以作出自由的约定。

（二）优先购买权是一种形成权

股东优先购买权的特有的性质，决定了权利的行使方式和具体效力，也影响到权利人利益受保护的程度[3]。故要认清股权转让合同的效力，就要认清优先购买权的性质，目前学界中普遍存在请求权说、形成权说、期待权说三种主流观点。

1. 请求权说

针对优先购买权的性质归属，王利明教授是持请求权一说，他认为：“权利人对于有偿转让财产之人所享有的优先于他人订立买卖合同的请求权”。[4]根据王利明教授的观点，一旦权利人认为且客观上也符合优先购买权的行使条件时，优先购买权人理应及时向股权出让人发出行使优先购买权的要约，要求购买必须是同等的条件，如果出让人接受要约并做出承诺，此时双方股权转让协议才算真正成立。相反，出让人并不接受要约，优先购买权人与出让人之间的股权转让就不成立，优先购买也无法如愿。该观点显然对优先购买权人是不公平，王泽鉴教授则认为：“依契约订立请求权理论，买卖契约之成立，尚须义务人之同意，论其实质，无异于要约，因此义务人得以拒绝，与一般买卖契约的成立并无区别，不能合理地说明优先购买权的性质”。[5]也就是当符合优先购买权行使条件时，尚需出让人同意，那与一般买卖关系无异，优先购买权名存实亡。针对该问题，附强制缔约义务的请求权学说应运而生，此观点与上述观点不同之处是，对优先购买权的行使不需要出让人的接受及承诺，只要符合优先购买权行使的法定条件，股权出让人有义务接受优先购买权人发出的缔约要约，该义务是具有强制性的，一旦股权出让人拒绝缔约，优先购买权人可以请求司法介入，由法院强制出让人作出缔约承诺，进而保障优先购买人的权益。最高院关于承租人优先购买权性质的解释与该观点是一致的[6]。

2. 形成权说

目前国内外学界的通说是形成权说。形成权是指法律关系可以依照权利人的单方意志产生。叶林教授认为出卖人与第三人签订股权转让合同建立法律关系后，其他股东在知晓后以同等级条件对出卖人主张优先购买权，就可以使其他股东人与出卖人之间形成股权转让合同关系[7]。梅迪库斯在其著作中指出：“先买权是一种形成权，权利人可以通过单方意思表示而在自己与形成权的相对人之间成立买卖合同。此项权利以义务人向一个第三人出卖为前提条件。”[8]王泽鉴教授在其著作《民法学说与判例研究》中认为，优先购买权“无论其是法定还是约定的，其性质均是形成权”。[9]

3. 期待权说

持期待权说的学者认为，只要物权人没有售卖标的物，优先购买权人就不存在现实的优先购买权。该权利只是处于缺乏触发要件的一种状态[10]。对于股东优先购买权，“只有在股权的外部转让场合，才有股东优先购买权;如果没有股权转让的发生或者只发生内部转让，则不存在股东优先购买权”。[11]总的来说，在股权出卖以前这一触发条件没有触发时，具有权利的人不能向出卖方行使优先购买权，该权利是否可以行使，什么时间行使都是不确定的。

笔者认为，该请求权说存在明显的缺陷。从制度功能这方面来看，强制缔约制度的前提是當事人没有同等的缔约能力，目的是为了维护社会公共利益，优先购买权制度并非有这样的功能[12]。从制度操作这方面来看，在转让股东在要与优先购买权人订立股权转让合同的强制缔约机制下，仍然要求遵循要约这一流程，这样成本大效率低[13]。因此，该请求权说不符合优先购买权的性质。而期待权说仅仅从权利的外在表象来揭露优先购买权的特性，故目前学界通行的观点认为，从立法者的本意来说，优先购买权是一种形成权。笔者对这个观点也是持赞同的意见，形成权说可以更好的维护权利人的合法权益及公司的“人合性”。

（三）强制性规范的作用

《公司法》第71条是否为强制性规范呢。有学者认为“根据《公司法》第71条第4款的规定，明确股东优先购买权并非强制性条款，而是公司可以通过章程修改另行规定的赋权性条款。”[14]笔者对该观点持质疑态度，原因有三，其一，对于章程中并无相关规定的情形并未说明，笔者认为该情况下，通知和问询相关人的意见是必要程序，也是出让方应当履行的法定义务;其二，即使章程对相关事项有规定，譬如时间、比例等方面作出具体要求，但这些另外规定并不会改变义务的性质，仅仅是对法定义务的具体化及变通;其三，章程中关于股东转让股权的时候，可以跳过上述义务的履行，而与他方签订股权转让协议的规定是否有效还值得商榷，很明显，这种规定与《公司法》关于股权对外转让的限制规定相悖，损害的不仅仅是当事人的权益，还包括其他股东的合法权益，相关股东都可以诉请法院宣告该规定的无效。当然，如果章程在自治的情况，设定了股东转让权过度限制的规则，导致股东股权无法自由流转，权益受侵害的股东同样有权诉请法院宣告此规定无效。综上所属，笔者可以肯定《公司法》上述条款应属强制性规定，上述义务是法定义务。

三、股权转让合同效力的区分认定

由上述可知，股东优先购买权是一种附条件的形成权，该项权利的行使虽然仅凭其他股东单方意思表示就可以产生法律效力，但需要符合法律规定的要件。根据《公司法》第71条的相关规定，需符合主体、转让行为、通知条件、其他股东过半数同意、同等条件等条件。影响股东优先购买权权行使的因素主要集中于这些要件中，股东优先购买权作为股权的附属权利，也同样具有人身性和财产性。因此，笔者认为判断股东优先购买权行使对股权转让合同的效力，也会因为其财产权和人身权的不同属性而不同，产生的效力也会不同。

（一）违反人身权属性条件的合同效力认定

优先购买权是民法中的先买权制度的拓展，但在公司法中，其主要在于提高公司的经营效率和维护公司内部的人合性，而不是优先保障财产权益，所以股东优先购买权也就具有财产权和人身权的双重属性，其他股东行使优先购买权时不能仅仅依靠《合同法》来判定股权转让合同的效力，还需结合《公司法》来判定侵犯具有人身权属性的优先购买权行使后该法对股权转让合同效力的影响。这样，我们还需要在《公司法》中考虑股东与第三人之间的股权转让合同是否会破坏公司内部的人合性、股权结构的合理性、股东之间的信赖关系、经营管理关系等。我国《公司法》第72条2款规定的是一个强制性条款，侵犯了公司的人合性，故应该是一种无效合同，但是在股权转让时未经其他股东同意，但事后其他股东的意见，其他股东放弃优先购买权，该合同就是一个有效合同。

（二）违反财产权属性条件的合同效力认定

除去股权人身权属性的条件后，如果转让股东和第三人之间的股权转让合同侵犯了优先购买权中财产属性的条件，则需要结合公司法和合同法来综合判断，目前主要是通知义务与同等条件的这两种界定，笔者通过在北大法宝上进行搜索司法案例，得出如下几种情形。

1. 违反通知义务的合同效力

（1）未履行通知义务

如果股权转让人没有按照《公司法》71条的规定履行通知义务，此时需要探寻出卖人的主观意图进行判定。其一，作为转让方有通知其他股东的义务，然其自己签订合同后反悔以未履行通知义务却以损害其他股东购买权为由提出该转让无效，这种情况违反了诚实信用原则，应该认定为合同有效;其二，如果是转让股东与三人之间恶意串通故意不通知其他股东，进而损害了其他股东的优先购买权，根据《合同法》第52条第2项的规定，应当定该转让合同无效。如果不能认定转让股东是否履行了通知义务，又无证明其他股东是否自愿放弃优先购买权，此时不宜直接认定合同无效，此时应当遵私法自治的理念，通知其他股东，若其他股东没有在规定期限内作出肯定的答复，应当认定该股权转让合同有效。

（2）错误通知

通知义务也可以说是同等条件的一种，需要其他股东与第三人在接收到的通知的信息内容应该一致，如果出卖人在主观上造成信息之间的错漏，故意规避其他股东的优先购买权，可以认定该合同无效。如果其在因为过失或其他非主观原因，造成通知的价格、转让方式等消息出现错误，在无意间损害了其他股东的优先购买权，此时应该认定该合同为可撤销的合同。

2. 违反同等条件的合同效力

（1）与第三人恶意串通

司法实践中经常出现股东与第三人串通，故意高价转让而导致其他股东放弃优先购买权，但是实际上在合同生效之后并没有按照合同的约定来履行上面的价款。此时这种行为损害了其他股东的合法利益，可以根据合同法74条的规定来主张合同撤销权，在这种情况下，其他股东可以继续行使优先购买权。

（2）出卖人恶意变更转让合同

转让股东恶意变更或撤销已经成立的同等条件的要约，进而损害优先购买权。出卖人明知其他股东要行使优先购买权的意愿，于是便放弃对外转让的股权，任意变更或撤销本来已经现实存在的同等条件，通过这样方式恶意损害了其他股东的优先购买权。司法实践中，因为转让价格、付款方式、履行程序等同等条件不满意，对上述条件进行反复的处理，合同相对人和优先购买权人的利益。蒋大兴教授认为“这种损害优先购买权人合法民事权益其实是股东为了追求股权利益最大化、实现股权转让利益平衡的一种体现，股东可以通过反悔权来实现上述目的。”[15]笔者认为如果其他股东接受同等条件行使优先购买权时，出卖人在要约成立的基础上随意变更或者撤销转让股权的意思表示，对享有优先购买权的其他股东显然是不公平，违背了诚实信用原则，应当认定这种行为当然无效，愿意行使优先购买权的股东可以继续按照同等条件行使优先购买权，而转让股东与第三人之间的股权转让也应当有效。

（3）同等条件表述不明

目前《公司法司法解释四》虽然对同等条件进行了进一步的阐述，但是还是不够明细，诸如合同转让价格、价款支付方式、付款期限等内容都没有规定。如果出卖人和第三人恶意串通，没有以明确同等条件通知其他股东，造成其他股东放弃优先购买权，此种情况下合同应该以合同法来判定合同无效。但是如果没有证据来证明其存在恶意串通，此时出于合同双方当事人的意思自治，为了平衡三方的利益，应该肯定合同的效力，对于损害优先购买权的行为按照《公司法司法解释四》进行损害赔偿。

四、结语

损害股东优先购买权的股权转让合同效力的判断，应当不仅要在公司法理论上进行研究，也要结合实践中出现的种种问题，要在认定股东优先购买权是一种附条件的形成权的基础上，从其权利行使的条件上来综合判断损害股东优先购买权的股权转让合同效力，根据不同的情况进行不同的认定，才能更好的保护商法交易中各方的的利益，笔者期望此文能有利于公司法理论与实践的完善。

注 释：

① 出自最高人民法院（2002）民二终第2号民事判决书。

② 出自最高人民法院（2003）民二终字第143号民事判决书。

③ 出自（2013）穗中法民二终字第488号民事判决书。

④ 出自（2012）一中民终字第10244号民事判决书。

⑤ 出自（2012）百中民二终字第39号民事判决书。

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