民法典视阈下盗赃物善意取得之探析

曹影

摘 要： 善意取得肇源于“应以手护手”原则，借鉴了罗马法上的时效取得制度，在物权法中发挥着不容小觑的作用。随着商品经济的发展，域外愈多的立法成例对盗赃物适用善意取得给予了肯定性评价。通过梳理我国对于盗赃物善意取得制度的立法态度，可以发现我国相关立法零散且态度反复变动，2007年制定的《物权法》对此存在立法缺漏，民法典物权编草案亦未回应该问题。为了维护静态物权保护与动态交易安全之间的平衡，在民法典物权编立法时应明确规定盗赃物适用善意取得，增添回复请求权，完善除斥期间的起算点等。

关键词：盗赃物;善意取得;民法典;物权法

中图分类号：D923.2   文献标志码：A   文章编号：1674-7356（2019）-04-0061-06

按照物权法法理与学说，善意取得（Gutglubiger Erwerb）系无转移所有权或者他物权之权利的出让人让与权利，受让人善意、对价且占有此财产时，取得标的物所有权或他物权的制度。该制度缘起于日耳曼法的“应以手护手”原则，同时兼涉罗马法上的时效取得制度，在日耳曼法与罗马法的融合、交互的基础之上，并综合考虑现代交易秩序而形成。该制度旨在实现静态的物权保护以及动态的交易安全之利益的衡平。

在比較法与法制沿革上来看，作为脱离物的盗赃物是否适用善意取得制度与对于物之所有权的保护态度以及经济发展状况密切相关。1964年《苏俄民法典》坚持所有权绝对保护原则，完全排除善意取得的适用;在法西斯主义盛行时，意大利对盗赃物适用善意取得制度采取了肯认态度。随着商品经济的不断发展，大部分大陆法系国家采取盗赃物有条件的适用善意取得制度的态度，英美法系也渐渐扩大了善意取得制度的适应范围，盗赃物被部分国家纳入适用范围之中。

我国现阶段正处于民法典编纂的关键时刻，善意取得关系着静态的物权保护以及动态的交易安全之利益博弈，在物权编中的地位不容小觑。盗赃物作为横跨刑法、刑诉法、民法的问题，在其流转、交易过程中，如何认定其所有权对我国经济秩序的维护和交易安全的保护至关重要。2007年颁布的《物权法》对于盗赃物是否适用善意取得存在立法缺漏，2018年提交全国人大常委会审议的民法典各分编草案亦未回应该问题。在民法典物权编立法中，宜借鉴域外法经验，尊重我国法理和实证经验，对于盗赃物是否善意取得的问题予以重视并明定态度。本文便对该重大问题展开积极而深入的研究，期冀为民法典视阈下物权编的编纂贡献自己的浅薄见识与思考。

一、盗赃物善意取得的探微、检视

善意取得的中心关注是让与人无移转之所有权的权利时，受让人依“占有效力”取得所有权。盗赃物①并不是物的本质属性，其仍具备市场上流通物的自然属性和商品属性，只不过是由于一定的违法犯罪行为作用到了该物之上，为其增加了一个特殊标签。带有此特殊标签的标的物是否应适用善意取得无疑值得反思、检视。

（一）善意取得的意涵、肇源及功用

1. 善意取得的意涵、肇源

善意取得系无转移所有权或者他物权之权利的出让人让与权利，受让人善意、对价且占有此财产时，取得标的物所有权或他物权的制度。善意取得肇源于日耳曼法的“应以手护手”（Hand muss Hand wahren）原则[1]。该原则的涵义系基于自己的意思表示将己之动产交付于他人，可向该他人请求返还财产所有权，由该他人之处受让的第三人并不在返还义务承担范围之内。此原则为Gewere的一种程序性权能，关涉物权的追及效力。Gewere②系指经由权利外观来推定享有物权权利的制度。日耳曼法上，物的所有权之丧失区分为基于意思表示和违反意思表示两种。前者为有权占者或享有物权性权利人藉以买卖、租赁、委托等关系，将标的物交付于相对人，则相对人通过二人之合意取代原权利。在契约期限届满之后，所有人得向相对人主张原物返还，然标的物交付第三人或第三人侵占之时，权利人唯得请求损害赔偿，不得请求返还。后者则是指非基于权利人的意思表示而脱离权利人实际支配。在日耳曼法时代，为了保护静态的物之安定，维护社会秩序，原权利人遭受不法侵害，对于标的物丧失支配，无论几经转手、流转至何人，权利人均可将其追回，此乃“应以手护手”原则的例外。

有学者认为，善意取得亦承继了时效取得制度。时效取得（Usucapio），即持续、无权占有使用他人之物，经过法定期间而取得对该物的所有权。在罗马法时代，无独有偶，时效取得制度的适用排除了标的物是被盗取或者借以武力手段取得的情形。因此，有学者认为善意取得排除盗赃物适用的缘起便在此处。然而，从本质看，时效取得是为了避免权利长时间处于不确定状态，经过一段时间予以确定;善意取得是一种即时取得，占有时即取得物权或者他物权。由此，二者之间存在逻辑之裂痕。由“无论何人不能将大于自己所有的权利让与他人”及“余发现余物，余即收回”的法谚，可推知罗马法时代奉行所有权绝对保护原则，则法律始终不知善意取得为何物[2]。综上，可言，善意取得借鉴了时效取得对于盗赃物的排除要件，但绝非善意取得的缘起之处。

历史长河之发展，千年之流变，现代及当代善意取得肇源于日耳曼法之“应以手护手”原则，亦借鉴罗马法上之排除规则，二者相互融合、补充、克服，顺应时代之交易安全与物权保护之潮流。

2. 善意取得的功用

善意取得制度沟通了债权和物权，关涉财产流转的动态安全和财产所有权的静态保护两个方面。在财产流转的动态安全角度窥探，受让人对于交易的标的物基于对出让人占有的信赖，应对交易安全进行保护，维护经济发展秩序。但是，所有权作为一种绝对权和对世权，不得因他人之处分而消灭，契约关系（买卖、互易、赠予）结束之时，可请求恢复对物的所有权。此时，便存在了对立的利益：原所有权人的权利和受让人的利益。善意取得制度便是用来衡平这种对立的利益，保护静态以及动态的安全，维护交易秩序，促进经济发展。

（二）盗赃物之涵摄

盗赃物的范围非常广泛，在不同的法领域中均有所涉及。在民法领域，行为本身违法，其违法所得便可被评价为盗赃物，对于该行为是否构成犯罪以及是否承担刑事责任在所不问。

盗赃物的涵义可以追溯到日本法时代，日本民法定义为“被盗窃的或者被侵夺的持有物”，即通过盗窃、抢夺的手段获取的物为盗赃物。以其他手段获得标的物是否可为盗赃物的涵摄范围？脱离物认定之关键在于非基于权利人的意思表示进行。欺诈的意思表示存在瑕疵，意思表示不自由，其自愿也只是形式上的“自愿”，其非基于权利人的意思表示而丧失占有，当然可纳入盗赃物的涵摄范围;侵占是通过窃取、骗取的手段进行的，与盗窃的手段存在相同之处，亦可属于盗赃物的涵摄范围。因此，非藉以当事人的意思表示，以盗窃、抢夺、欺诈和侵占等手段获得的标的物为盗赃物。

不得不说，盗赃物并不是物的本质属性，其仍具备市场上流通物的自然属性和商品属性，只不过是由于一定的违法犯罪行为作用到了该物上，为其增加了一个特殊标签。因该特殊标签能否排除盗赃物适用善意取得制度，无疑值得我们深思。

二、域外盗赃物善意取得制度的立法成例

近现代及当代各国家或地区，对于盗赃物是否适用善意取得制度存在不同立场，大致可以分为“极端法”和“中间法”两种立法成例。

（一）“极端法”立法成例

“極端法”又分为极端的否定盗赃物适用善意取得制度和极端的肯定盗赃物适用善意取得制度。前一种立法成例是以丹麦、挪威以及苏联为代表;1942年《意大利民法典》以及部分英美法系国家认为盗赃物适用善意取得制度。

1. 极端否定之立法成例

在法制肇源上，18世纪以降， “无论何人不得将大于自己所有的权利让与他人”之原则在交易中不断流行，承继了罗马法所有权的传统观念，不支持善意取得制度，更不用提及盗赃物之善意取得问题。1964年《苏俄民法典》第152条：盗赃物和拾得物的丧失占有人，有权要求善意占有人返还财产[3]。由此可以看出，苏联对于盗赃物适用善意取得制度采否定态度，是当时奉行的所有权绝对保护原则的结果。

2. 极端肯定之立法成例

对于盗赃物善意取得持肯定态度的代表是1942年《意大利民法典》。依据该法第1153至1157条，善意取得制度对于受让人是否有偿以及标的物为脱离物或者委托物均在所不问，毋庸置疑，这是完全肯定盗赃物适用善意取得制度[2]395-396。该法的立法背景是法西斯主义盛行，或许与人们普遍的观念存在些许差异。

在英美法系，大多数国家坚持所有权应该得到充分的保护，故善意取得制度的适用空间较小。但是，随着商品经济的不断发展，为了维护交易安全和经济秩序，英美法系国家渐渐接受善意取得制度，且该制度的适用范围可以涵摄至盗赃物。1952年《美国统一商法典》第2403条： “……具有可撤销的所有权人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购买人取得其所有权”[4]。对于货物的状态即委托物还是脱离物在所不问，受让人为善意时即可取得标的物的所有权。此种立法成例，是近现代及当代商品经济不断发展，商品交易突飞猛进的产物，顺应了时代潮流，维护财产交易的动态安全，保护了交易中的受让人利益。

无论是极端肯定盗赃物善意取得制度抑或是完全否定盗赃物的善意取得制度，都存在保护受让人或者原权利人之一种权益的偏颇，未免不妥。对于此，我们应该进行综合的权衡和考量，两方利益应为均衡的，不可偏废。

（二） “中间法”之立法成例

“中间法”的观点是指原则上并不适用善意取得制度，但是在例外情况下是予以适用的。部分大陆法系国家采用此种立法成例。《法国民法典》第2279条及第2280条第1款[5]的规定，法国认可盗赃物适用善意取得制度，但是存在时间以及购买场所限制。《瑞士民法典》第934条[6]规定盗赃物原则上不适用善意取得制度，权利人有回复请求权，若经公开拍卖或者由市场、经营同类产品的商人而获得的情况下，则适用善意取得制度。《日本民法典》第193条以及194条[7]的规定与法国的相关规定存在相似之处，对于时间和场所进行了限制，但是原物返还的时间限制不同。《德国民法典》第935条[8]较法国和日本之亮点在于引入了无记名证券、金钱等特殊动产的考察。

上述国家在规定盗赃物的善意取得制度时，坚持盗赃物例外情形下予以适用。同时，对于原权利人要求返还原物的时间进行明确，二年抑或三年;对于在公开可信赖交易场所进行的交易，规定有偿回复、不得回复等，更注重保护交易安全，维护交易秩序，促进经济的进一步发展。

综上所述， “极端法”立法成例过于注重一方利益，会造成另一方利益的损失，未免不符合当今的经济发展与社会稳定。相比较而言， “中间法”的立法成例既考虑到了原所有权人的静态稳定，也兼顾了交易的动态安全，是对二者进行权衡的结果，我国应该对此进行借鉴。但是，对于其中的限制性条件，各国规定并不统一，存在轻微利益冲突，对此应予以重视、反思、完善。

三、我国盗赃物善意取得的时代特征

在我国司法大环境中，盗赃物主要是由侦查机关负责，被收缴的盗赃物，如果需要返还给原权利人的，侦查机关将之予以返还。在这种情况下，侦查机关实则是对盗赃物具有无限的追及效力，坚持“一追到底”的原则。但是随着社会主义市场经济的发展，盗赃物的追及存在难度且成本较高，一定程度上扰乱经济秩序，危及交易安全。关于盗赃物是否适用善意取得，我国的立法态度存在反复，故下文依循时间顺序对其进行梳理。

通过梳理我国对于盗赃物善意取得制度的立法态度，可以发现我国在这个方面不免存在时代特征。直到现今，在立法层面，对于盗赃物是否适用善意取得制度仍然不具有一个明确的态度。

第一，立法态度变动反复，适用困难。对于盗赃物是否适用善意取得制度的问题，我国的立法态度变动反复，并未对此问题给予一个明确的态度。首先，通过梳理法律文件可以发现，立法态度不外乎有三种：完全适用、完全不适用、有条件的适用，这三种立法态度实则可以对应上文所述域外的立法成例。但是，我国立法中存在的致命缺点在于不同部门对于该问题的认识不一致，且同一部门对于该问题的态度也在反复，这就为盗赃物适用善意取得制度带了使用困难。

第二，存在立法缺漏，难以解释。善意取得制度是民法中的重要制度，立法旨趣在于平衡原所有权人的静态稳定以及受让人的动态交易安全，在维护经济秩序的同时兼顾物权的归属的问题。在物权法的意见稿中，梁慧星老师倡导应将盗赃物的善意取得问题进行明确。然而，2007年《物权法》并未采纳该立法建议，存在着立法缺漏。

我国现实不断发展，法律自身的滞后性，难免存在立法缺陷。法律解释，可以使得法律能够调整更多的社会关系，弥补法律的缺漏。然而，对于盗赃物是否适用善意取得制度，却很难通过法律解释进行弥补。同为脱离物的遗失物在《物权法》中已进行了明确的规定，鉴于物权法定原则，对于并未提及的盗赃物并无法进行明确的解释。

第三，立法规定零散，无具化分析。梳理上述立法文件可以发现，我国对于如何肯定、否定盗赃物善意取得制度以及在各方的利益均衡应如何处理，并不存在该具化分析。同时，对于盗赃物有条件的适用善意取得制度，也不存在一致的规定，对于该条件的规定不够明确。采取何种立法态度将直接影响司法机关办理相关刑事案件。

也就是说，自1951年起，我国对于盗赃物是否善意取得制度并未存在一个明确的态度。盗赃物作为一个关涉民法物权、刑法等不同法律部门的问题，在经济的发展以及社会秩序的安定方面的作用不容小觑。

四、盗赃物适用善意取得制度的路径选择

（一）盗赃物适用善意取得的法理基础

善意取得系以第三人的善意来弥补出让人对于标的物并无处分权的瑕疵，而予以发生所有权转移的制度[9]。盗赃物作为流通物，具有物的自然属性，存在第三人善意的情形，应有条件的适用善意取得制度。但是，我国《物权法》对该问题未表明立场是基于对社会秩序的维护，对于赃物“一追到底”理念的贯彻与执行。然盗赃物适用善意取得制度是公示公信效力的彰显。

物权作为绝对权，其变动效果直接影响交易关系的当事人，同时关涉其他所有民事主体。物权变动的公示即通过一段手段使得第三人可以从外部了解物权变动的情形，立基于此来安排法律生活。通常来讲，物权通过登记或者占有作为权利表征，基于该权利表征而有所作为或不作为的行为，即使与实质的权利不符，为了交易安全的维护，也应予以认可，此为物权的公信效力。

善意取得制度是对公示公信效力的践行。盗赃物作为带有特殊标签的流通物、动产，如果受让人基于对于占有的公信的信赖而进行了交易，则应该对其进行有条件保护。受让人基于出让人占有标的物的权利外观信赖，进行了物权交易，若对于立基于该公示公信效力而进行的交易也不进行保护，那商品经济飞速发展的今天，交易之中仅存的信任也将予以消灭，这势必不利于交易安的发展，商品经济的发展前途亦堪忧。

（二）盗赃物适用善意取得的体系建构

我国《物权法》第九章关于所有权取得的特别规定中规定了善意取得制度的构成要件以及遗失物、拾得漂流物、发现埋藏物以及隐藏物是否可以适用善意取得制度的问题，但未对委托物和脱离物进行区分。在理论上认为，权利人对标的物的风险较之善意取得人更具掌控力，脱离物是通过严重危害所有权之手段所取得之物[10]，因而在善意取得制度的适用范围中明定、厘清脱离物和委托物之界分具有理论和实证的重要意义。在此基础之上，对于脱离物中的盗赃物是否是善意取得制度的适用标的物。对于脱离物和委托物的界分坚持日耳曼法的理念，以标的物脱离占有是否基于权利人的意思表示为基础进行区分。盗赃物则应因盗窃、欺诈等非权利人的意思表示脱离占有，为脱离物。

借鉴《物权法》中关于遗失物等脱离物适用善意取得制度的规定，同时兼顾我国的实际情况，借镜域外法，对于盗赃物有条件适用善意取得制度提出如下建议。

1. 设置专条规定盗赃物善意取得制度

我国《物权法》在盗赃物是否适用善意取得制度问题上存在立法缺漏，在民法典物权编编纂时应该对此进行弥补，设定专条进行规定。

第一，明定盗赃物的范围。我国在民法典物权编的编纂过程中，应该厘清委托物和脱离物，委托物原则上适用善意取得;脱离物有条件的适用善意取得。进而明定盗赃物的涵摄范围，以盗窃、抢夺、欺诈和侵占等手段获得的动产均为盗赃物[11]。为了维护社会秩序，同时兼顾原所有权的静态稳定和交易的动态安全，买受人自公开市场或经由拍卖而获得的盗赃物适用善意取得[12]。同时，若盗赃物系金钱、无记名证券时，原则上发生善意取得，维护金融市场的秩序与交易安全。

行文至此，不得不提及准不动产。根据《物权法》第24条，其明定登记后方可发生对抗效力，然物权变动效力何时发生变动存在“意思说”和“交付说”，实践和理论中均采后者为通说。对于准不动产物权变动的公示方式包括交付和登记两种，在善意取得境况下，若受让人已完成交付及登记，则满足物权变动之要件并无异议。然单纯受让或登记是否可以适用善意取得值得商榷。《物权法》司法解释第20条明晰准不动产交付即可认定为符合物权法第106条第1款第3项的善意取得要件。善意取得对抗效力包括普通对抗效力即对抗第三人，以及对抗所有人的效力。善意取得成立与否涉及的是物权变动问题，能否对抗原权利人是对抗效力问题[13]，但后者并不影响前者的成立。

第二，规定回复请求权[14]。盗赃物若不是金钱以及不记名证券，且受让人不是经由公开市场或者拍賣获得的，此种情形下，不发生善意取得，原权利人可以在一定时间限度内要求受让人返还原物。借鉴《物权法》第107条关于遗失物的回复请求权的期间为两年，此期间为除斥期间。在该期间内，原权利人可以向受让人请求返还原物。

第三，改变回复请求权除斥期间的起算点[15]。《物权法》第107条规定的除斥期间的起算点是“自知道或者应当知道受让人之日”，也就是说如果一直未确定受让人，则该权利一直处于待确定状态。立法本意在于通过规定回复请求权来实现原权利人的利益与受让人的利益之间的平衡，然此规定促使原权利人花费大量的人力物力财力来寻找受让人且在未找到的期间内，标的物的权利归属一直未确定，不利于保障交易安全，违背了效率原则和公平原则。故，民法典物权编编纂时应以“自标的物脱离原权利人占有之日起”。

2. 盗赃物善意取得的类型化

在盗赃物善意取得问题的研究中，盗赃物的所有权归属是最基础的问题，上文已对该问题进行了详细的介绍，盗赃物担保物权亦可以善意取得。

首先，盗赃物抵押权适用善意取得。从抵押权设定的旨趣出发，只要抵押人在设定抵押时占有该标的物，抵押权人在受让抵押权时是善意的，则应对其效力进行认定，认可善意取得。王泽鉴先生认为：动产抵押，善意第三人所信赖的系无处分权人占有标的物的之事实。由此，基于公示公信的信赖而进行的担保应予以认可。

其次，盗赃物留置权适用善意取得。当事人之间的债权债务关系是基于该盗赃物而产生的，且留置权作为法定担保物权，则留置权人以合法的方式占有盗赃物，且在受让时为善意，则应予以适用。

盗赃物在适用善意取得时应该遵循立法旨趣与原则，谨慎应用。盗赃物适用善意取得不仅仅关涉所有权，亦应考虑担保物权，在适用过程中，要尊重善意取得的立法旨趣，也应关照实证经验，谨慎为之。

五、结语：民法典物权编应明定盗赃物适用善意取得

善意取得肇源于日耳曼法之“应以手护手”原则，同时借鉴了罗马法上的时效取得之意涵，兼顾了原权利人之静态稳定与市场交易中的动态安全。在现代商品经济的语境下，善意取得之功用不容小觑，值得我们认真对待和重视。2007年制定的《物权法》对于该问题并未明确态度，存在立法缺漏，及至十三届人大常委会第五次审议的民法典各分编草案亦未明定对此问题的态度。在民法典物权编草案修改、完善之时，须立基于我国的实证经验同时借镜域外立法成例，对于委托物和脱离物宜区分规定，明定盗赃物的涵摄范围，参照《物权法》关于遗失物的规定，明定盗赃物适用善意取得的情形及要件，给予带有特殊标签的盗赃物以适用善意取得的可能性，为其在交易、流通中提供保障，在原权利人的利益与受让人的利益博弈中实现平衡。完善、修订《物权法》中回复请求权除斥期间的起算点，节约适用过程中的资源，达到时效立法的便捷目的，保障交易安全，促进商品经济发展。

注释：

①  根据《物权法》第9条、第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力;不动产物权以登记为生效要件。盗赃物是通过盗窃、欺诈等手段取得标的物，在不动产物权场合发生概率较小。故，本文讨论的盗赃物仅为动产，不动产的情形不在本文讨论范围之内。同时，本文讨论的盗赃物为可在市场流通的物，排除禁止流通物、限制流通物。若被盗抢的荣誉信息载体或英烈遗物具有强烈的精神寄托，交易中很难认定“善意”和“支付合理对价”，故此类盗赃物不应适用善意取得制度。参见费安玲、汪源： 《论盗赃物善意取得之正当性——以法经济学为分析视角》，载《法学杂志》2018年第7期。

②  多数学者将Gewere译为“占有”，然实质上其与我国法学上的占有并不相同，田士永教授翻译其为：权占，此种翻译更为合适。参见周宇： 《善意取得排除脱离物之辨—以善意取得制度的起源为视角》，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2018年第3期。

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