P2P网贷平台的法律风险与规制

林步朗

摘要：P2P网贷平台作为传统金融自发改革、创新的产物，具有传统金融无可比拟的优势，但它除了具有金融领域的固有风险，也具有互联网先进技术与传统金融结合而生成的新风险。对于这种风险，应该坚持“非法律规范—行政法规范—刑法规范”的调整位阶，以保护金融创新为监管的出发点。对于致力于信用担保的P2P网贷平台，应该对其资金池引入第三方托管，不应一概以非法吸收公众存款罪取缔。金融创新背景下，对金融管理秩序的垄断性保护失去了其正当性，对于非法吸收公众存款罪的解释，应该以公众财产权益这一法益为指导。

关键词：互联网金融;P2P;风险;法律规制

P2P借贷最先于2005 年出现在欧美国家，之后迅即在世界范围内推广。这一信贷平台结合了互联网大数据的优势和传统的借贷模式，将互联网的迅捷、高效、信息共享等优势充分运用到金融领域，开创了互联网金融的新模式。作为一种新生模式，源于金融领域的自发革新，是现有金融管理及运作体系不断调试的结果。就此而言，互联网金融必有其先天优势，但此新生模式既具备传统金融领域固有的风险，也呈现出严格金融管控下所未有的新生风险，对于一种市场经济下的新生事物，我们应该有雅量赋予其试错机制，但对于其风险的法律防治也取得了经济学家、法学家的共识。法律在赋予其充分的创新空间的前提下，立足于保护广大投资者的财产利益。本文试图从P2P网络融资平台的创新性及风险性出发，研讨法律规制的必要性，以及前置法（ 行政法） 与保障法（ 刑法） 的调整位阶，以期推动互联网金融的有序、持续发展。

一、P2P网贷平台之先天优势

P2P网贷平台是传统金融模式不能适应市场经济进一步发展的需要而自发、内在的创新之举，自然具备了传统金融所不具备的优势。第一，在我国实行国家全方位管控的计划经济时代以及延续至今的漫长时期，金融领域一直处于国家垄断地位。金融是一国经济发展的生命，为了维护经济有序健康发展，各行业实行国家垄断是经济政策的结果。但随着改革开放以及市场经济体制的确立，国民经济迅速发展，为了尊重市场的主体地位，国家逐渐为各行业“松绑”，交由市场自发调整，国家辅以宏观调控。第二，在民主国家里，任何政策的实施都是为了促进个人收入水平的提高。在金融垄断时代，国家也是考虑正规的金融机构有强大的资金支撑和信用支持，民间融资机构并不具备这方面的优势，民众所投资金没有较大保障，因此金融垄断一定程度上是为了保障公众资金安全的考虑。第三，互联网金融具有其特有的技术优势。大数据、云计算能够迅捷、方便地收集、分析借贷双方的供求信息，在短时间内高效匹配，并且不受地域限制，透明度更高、范围更广，大大提高金融服务水平，便捷人们的日常生活。

二、P2P网贷平台之风险分析

（一） P2P网贷平台之固有风险

P2P网贷平台融互联网与传统金融于一体，采各所长的同时，自然也兼具传统金融与互联网技术内在的风险。风险与收益并存以及两者正相关的金融常识告诉我们，P2P 融资平台在具备高于银行存款利率几十倍收益的同时必将存在高于银行存款的风险，而这种风险是金融市场必备的，是无法通过法律或其他制度化措施抵消的。

第一，投资者的从众性、非理性加剧了固有风险。P2P 融资平台投资者与证券行业的投资者不同，后者一般属于具备金融基础知识、具有一定风险防范意识，并且资金较为雄厚、风险承受力较强的“精英群体”，这个群体的投资或自身具備相应专业知识或经过专业咨询，对资金的去向、运转及收益过程等密切关注，一旦发现风险预兆，可以转手或兑现。

第二，虚拟信息内在的“不实性”风险也强化了其固有风险。较多经济学者均认为互联网金融借助互联网丰富、共享的信息，能够大大改善传统金融领域借贷双方的信息不对称性。但笔者认为，这种对称性很大程度上是形式的对称性，如果缺乏实质审查，融资信息则有伪造或篡改等不实的可能性。

第三，传统的金融垄断模式下的刑事立法使互联网金融与非法吸收公众存款犯罪几乎完全契合。2011 年1 月4 日起施行的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （ 以下简称《解释》） 第 1 条规定了“非法或者变相吸收公众存款”的四个条件：（1） 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式;（2） 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;（3） 承诺在一定期限内还本付息或者给付回报;（4） 向社会不特定对象吸收资金。学者将其归纳为非法性、公开性、利益性和社会性。笔者认为，如果 P2P 融资平台，仅限于“信息中介”的角色，不参与存贷双方的具体撮合和资金流转，便不涉嫌非法吸收公众存款犯罪。因此有学者精准地指出，“目前刑法对非法吸收公众存款罪的认定，远落后于金融市场的网络化发展，这在一定程度上造成了互联网金融必然的‘违法性’”。

（二） P2P网贷平台异化之风险

P2P 平台本来只提供融资信息，是借贷双方在此达成协议的中介。但公众长期处于传统金融模式下，习惯了收益率固定化的“刚性兑付”，P2P 平台也会基于利润最大化的考虑而想方设法促成交易量的增长。P2P 平台不再是消极被动地接受借贷业务的中介，而是积极主动地吸收资金、发放贷款，成为“影子银行”式的类金融机构。这种情况下会形成三种风险：（1） P2P 平台介入借贷，为借方提供担保，便使平台承担了较大的信用风险。一旦破产，“不仅会使相关债权人、交易对手的利益受损，也使具有类似业务或风险的互联网金融机构的债权人、交易对手怀疑自己机构的清偿能力，进而产生信息上的传染效应”。[2]即引发公众对整个互联网金融行业的信用危机;（2） 如果 P2P 平台致力于信息中介，仅在特定借款人和出借人之间发生借贷关系，即便发生不能归还情况，财产损失仅局限于部分人; （ 3） P2P 平台将部分客户资金归入“资金池”以做担保，但缺乏第三方监督，极易出现平台负责人携款潜逃等“跑路”事件。如果出现这种情况便涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗罪无疑。

三、P2P 网络融资的风险规制

对新兴的互联网金融一概持听之任之的放任态度会造成“不管则乱”的局面，不利于互联网金融乃至整个金融领域的健康持续发展，也不利于民众财产权益的维护;但严苛的法律规制尤其是刑法规制则极易造成“一管则死”的结局，不利于推动金融创新。能够适用于互联网金融的有调整借贷关系的民事法律以及行政法、刑法，前者属于“横向的互联网金融交易规范”，后两者属于“纵向的互联网金融交易规范”，前者并非无法可依，只是纵向的互联网金融监管规范几乎处于空白。笔者在此不再论及民事方面的法律规制，而着重讨论非法律规范、行政法、刑法的规制。

（一） P2P网络融资风险的非法律规制

普通公众的非理性、从众性，加上缺乏基本的投融资知识，对潜在的风险一无所知。正所谓“无知者无畏”，才造成了一心追求收益而罔顾风险的局面。2014 年 4 月，中国人民银行发布《中国金融稳定报告 （2014） 》，报告指出互联网金融监管的五大原则，其中之一便是“要处理好政府监管和自律管理的关系，充分发挥行业自律的作用。”（二） P2P 网络融资风险的行政应对自律需与监管协调并济，监管不同于管制，我们应摒弃传统金融垄断性管制的思维，互联网金融监管应立足于推动金融创新。针对互联网融资平台的风险，我们可以尝试从以下几个方面予以行政法律规制。针对信息不实性的规制。有学者提出信息监管的五项原则，P2P 平台必须： （1） 完整保存客户信息;（2） 不得虚构借贷信息;（3） 充分履行风险告知;（4） 如实披露经营信息;（5） 保障客户信息安全，不利用客户信息从事超出法律许可和未经客户授权的活动。（三） P2P 网络融资风险的刑法应对传统刑法理论认为非法吸收公众存款罪侵害的客体是金融管理秩序，这显然是国家垄断金融的经济政策使然。全国人大常委会法工委刑法室关于此罪的立法说明论到，“随着我国经济建设的飞速发展，使项目建设与资金短缺的矛盾突出，一些单位或个人为了筹集资金……或擅自提高利率，不择手段地把公众手中的钱集中到自己手中，与银行争资金……破坏了利率的统一，影响币值的稳定……”。因此非法吸收公众存款罪中的“非法”，主要在于挑战了国家垄断金融的权威，即未经国家有关部门批准。前文已述，如果P2P平台坚守于信息中介的角色，借方则涉嫌此罪（平台有时极易涉嫌此罪的帮助犯） ;如果 P2P 平台直接接入借贷流程、进行信用担保，则平台本身涉嫌非法吸收公众存款罪无疑，如此造成了P2P 融资平台极大的刑事风险。法益并不具有一成不变的固定性，随着经济社会的发展，原先一些属于刑法保护的法益可能在新时期失去了其受保护的正当性（ 如计划经济时期的投机倒把罪） ，也有一些法益在先前较落后的年代并不明显或不存在，但随着社会向前发展，其重要性日益突出，因而列入刑法保护范围（ 如金融领域的大量犯罪） 。处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君曾指出，P2P 网络借贷平台涉嫌非法集资的情况主要有三种：（ 1） 资金池;（ 2） 经营者没有尽到借款人身份真实性的核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人的名义发布大量虚假借款的信息;（ 3） 个别 P2P 网络借贷款平台发布虚假的、包庇借款标的募集资金，采取借新还旧的庞氏骗局模式，短期募集大量资金，有的用于自身生产资金，有的甚至卷款潜逃。这是“非法”的本质所在，如果符合“社会公众”性要求，则涉嫌非法吸收公众存款罪。但笔者不主张形成资金池的情形一概涉嫌该罪。有学者主张“将是否严守传统‘信息中介’经营模式作为划定刑法规制范围的界限，将‘异化’的 P2P 网络集资纳入刑法规制的范围。”笔者不赞同该种观点。其一，从实然层面看，国内的 P2P 借贷平台大都介入到借贷中来，大量地借用资金池模式开拓业务，如果这种行为一概列入刑法规制范畴，则大多数平台均涉嫌犯罪，导致犯罪圈极度扩张; 其二，上文已经提及，引入第三方托管制度，可以很好地规避平台擅自挪用资金的风险，在行政规范能够得以应对的情况下，刑法应当本着谦抑的态度;其三，大多数平台形成资金池，其初衷并非卷款潜逃，而是为了更好地应对借方不能还款的风险，从而更好地保障广大储户的权益进而吸引公众投资，如果此资金池通过公开的、表述真实的方式形成并且运用得当，就能够降低广大储户的风险，从法益保护的角度讲，此模式不仅对法益无损，反而更好地保护了公众财产权益，因此不应将此行为解释为犯罪。从而将借方或致力于信用担保的 P2P 平台没有通过虚假宣传而是真实、透明的方式，但最终由于经营不善等主观不能的原因导致公众财产实际损失或有损失的重大危险的情形排除出此罪。基于真实宣传、信息透明的互联网融资，基于意思自治，风险自理，从而尊重公民自决，其纠纷完全可以通过民事侵权或债务纠纷加以解决。从而为金融创新松绑，不至于使落后的刑法规定成为经济社会发展的羁绊。

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