以房抵债司法裁判路径的逻辑矛盾及其重构

盛惊宇　肖中泽

摘 要 将以房抵债定性为实践性法律行为具有保护债权不力的问题，以往司法裁判路径为承认实践性的代物清偿合同和诺成性的以物抵债合同，而近期司法裁判路径转变为回避以房抵债的实践性与诺成性的逻辑矛盾，以债的更改和新债清偿对以房抵债进行识别并定性为诺成性法律行为，然而新的裁判路径依然留有逻辑矛盾问题。将以房抵债应定性为债的更改，同时赋予债权人单方任意解除权能够较好解决这一逻辑矛盾，最大限度维护债权人利益。

关键词 以房抵债 代物清偿 新债清偿 实践性 诺成性

作者简介：盛惊宇、肖中泽，中国建筑第二工程局有限公司上海分公司法律事务部，法律顾问，主要从事企业法律事务管理与研究。

中图分类号：D926                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.034

严格意义上，以房抵债四个字并不构成一个独立统一的法律行为，司法实践中可以分别适用代物清偿、新债清偿、债的更改、让与担保等制度 。诚然以房抵债作为一种合意行为，应当以其意思表示一致的真实合意来判定其法律性质及采用的法律规则，但现实中这种真实的合意往往无法判定，甚至是当事人亦无从得知。但司法裁判却无法回避以房抵债法律行为的定性及法律规则的适用问题。

一、 问题的引入：以房抵债法律行为的定性与债权保护不足

以房抵债，即以房产给付抵偿原债务给付内容，如用其名下房产抵偿其应付借款等;这种法律行为属于民法中的以物抵债，物的范围包括动产、准不动产、不动产等，而以房抵债由于涉及房产这一不动产，其权属变更以登记为准，在实践中往往存在以房抵债协议与房产权属转让之间时间的不一致性问题，由此也带来对债权保护的影响。

（一）以房抵债法律行为的定性

当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿 。所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的现象 。代物清偿的构成要件为：（1）原债务关系存在;（2）当事人代物清偿的合意;（3）他种给付与远定给付不同;（4）债权人受领他种给付代原给付 。

根据代物清偿的实践性，以房抵债必须在房产权属变更登记至债权人名下才生效，在此之前，以房抵债合同仅成立并未生效。

（二）代物清偿的实践性对债权保护的不足

通过对最高院多起以房抵债案例和司法裁判观点的研究表明：（1）以房抵债这一生活事实识别为代物清偿的法律事实从而援引代物清偿的法律规则具有债法理论依据;（2）承认代物清偿的实践性，在债务人未将房产变更登记在债权人名下时，按照代物清偿的法律规则此时不发生清偿效力，债权人向债务人主张履行原债务时才具有合同依据。否则，如果以房抵债为诺成性法律行为，在当事人签订以房抵债协议后，债权人只能按照以房抵债协议要求债务人履行房产变更的义务，而无权要求债务人履行原债务，造成对债权保护的不足。

二、破析：以房抵债的两种司法裁判路径及其逻辑矛盾

面对以房抵债实践性带来新的债权保护不足的问题，目前司法实践逐步认可了以房抵债协议的诺成性，然而诺成性的逻辑起点却不一，同时这种诺成性的定性又产生了新的逻辑矛盾。

（一）裁判路径一：代物清偿合同具有诺成性

将以房抵债识别为代物清偿，承认其具有实践性具有债法法理基础，也能够解决债权人在债务人未办理房产变更登记时请求其履行原债权的合同依据问题。但存在缺乏法律条文依据的问题，结合以房抵债实践性带来的新问题，目前司法实践转而认可代物清偿协议的诺成性。

最高院民二庭认为：债务清偿期届满后，债务如为金钱之债则数额就会确定，在此客观基础上达成的代物清偿协议往往为双方当事人的真實意思表示，对该合意的效力应予确认 。

这一裁判路径的逻辑起点为代物清偿协议具有诺成性，当事人签订的以房抵债协议成立并生效，在当事人具有法律约束力，债权人有权要求债务人履行房产交付义务，债务人不履行时债权人有权依据以房抵债协议诉请法院要求债务人履行。

（二）裁判路径二：新债清偿合同具有诺成性

尽管认可代物清偿具有诺成性具有法律依据问题，但是毕竟与传统债法理论代物清偿的实践性相违背。因此近期最高院裁判路径转而回避将以房抵债定性为代物清偿行为的问题，而将以房抵债原则上定性为新债清偿。所谓新债清偿是指债务人因清偿旧债务，而与债权人成立负担新债务的合同 。

（三）两种裁判路径的逻辑矛盾及其产生的问题

代物清偿具有诺成性本身与传统债法理论代物清偿实践性相违背，而新债清偿则属于在其本身实践性与诺成性之争中站在了诺成性观点这一边，避免了直接与代物清偿实践性这一传统债法理论的违背。

1.代物清偿具有诺成性的逻辑矛盾。但是无论是是认可代物清偿或新债清偿，均将产生的逻辑矛盾为：以房抵债协议由于诺成性，原则上签订即生效，生效的以房抵债协议变更了原债务的给付方式，在以房抵债协议不存在无效、解除、撤销、终止的情况下，在债务人未履行房产交付义务时，债权人以何依据要求债务人履行原债务呢？抑或法院在以房抵债协议生效的情况下，缘何依据原债权债务关系判定债务人须履行原债务呢？

2.新债清偿具有诺成性的逻辑矛盾。而新债清偿理论则同样认为虽然以房抵债并非新的合同，仅是就原债务清偿方式的改变，与债权人成立负担新债务的合同。并从债法理论中择选处清偿作为消灭债的方式，若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态;在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。暂不论新债清偿可能同样面临代物清偿的逻辑矛盾问题，新债清偿其本身认为在新债务履行前旧债务并未消灭，新债清偿应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式。按此逻辑，在以房抵债协议签订后房产交付前，债权人有权要求债务人履行原债务，而债务人亦有权选择履行原債务而不履行房产交付义务。这又与以房抵债协议签订的初衷向违背。

同样在以房抵债协议签订后，房产价格上升时，债务人可以选择履行原债务，在房价价格下降时，债务人可以选择房产交付。债权人反之同样可以，这就造成以房抵债协议无实际意义。

3.两种裁判路径逻辑矛盾产生的问题。无论是代物清偿的诺成性将以房抵债视为给付标的的更改，还是新债清偿将以房抵债视为清偿方式的变更，其均不认可以房抵债系债的更改。如果认为以房抵债系给付标的的更改或清偿方式的变更，实际是将以房抵债协议认定为原债权债务关系的从属合同。

（1）以房抵债协议的从属性使得其效力依附于原债权债务。根据主从合同的基本原理，主合同与从合同的关系适用“从随主”原则，当主合同不成立、无效、解除、撤销时，从合同随即之不存在。但实践中大量发生的案例为尽管合同无效、解除，双方之间仍然产生结算责任，仍然存在给付义务。如依此，主合同无效、解除，以房抵债协议作为起从合同不存在，发生代物清偿或新债清偿无合同依据，不能产生清偿的法律效力。（2）以房抵债协议的从属性造成诉讼管辖、时效的混乱。同样根据“从随主”原则，以房抵债协议的诉讼管辖适用主合同诉讼管辖的情况。如建设工程施工合同中当事人签订的以房抵债协议，由于建设工程施工合同作为主合同，适用专属管辖，造成以房抵债协议也同样适用专属管辖。但在以房抵债协议债权人仅要求债务人履行房产交付义务时却需在工程所在地法院起诉，未免欠妥。

而诉讼时效上，由于代物清偿和新债清偿均系清偿债务发生变更，原债务并未消灭。在以房抵债情况下，债务人在履行房产交付义务中，原债权的诉讼时效应为中断，并开始重新计算。

三、重构：以房抵债定性为债的更改

（一）以房抵债本质上属于债的更改

未避免以房抵债中债务人不履行房产交付义务债权人无权要求债务人履行原债务的问题，司法裁判首先从代物清偿的实践性来否则以房抵债协议的生效;由此产生的以房抵债协议在未交付房产时协议无约束力问题，司法裁判转而认可代物清偿的诺成性或新债清偿的诺成性。两种司法裁判路径均不认可将以房抵债视为债的更改。

债的更改系债权人与债务人合意变更债权的内容和性质，在债的更改下债权人仅拥有新债权而不拥有旧债权。也正是基于此，司法实践中一般认为以房抵债非债的更改，否则债务人不履行房产交付义务时，原债权不存在，债权人无权要求债务人履行原债务。但这种以结果论的裁判观点本身值得商榷，是否属于债的更改还应以行为特征来判定。

将以房抵债定性为债的更改不仅符合当事人实践经验，也能避免代物清偿和新债清偿的逻辑矛盾，同时也能避免上述新问题的产生。

1.债的客体发生改变系债的更改符合债法原理。以房抵债系房产抵偿了原债务，无论是代物清偿还是新债清偿均认可并强调其给付不同，而给付作为债权债务共同指向的对象，系债的客体。

2.债的更改具有诺成性具有法律依据。在代物清偿诺成性根本违背了其实践性的原理，而新债清偿巧妙地回避了这一问题，按照法无明文规定即自由的原则判定其具有诺成性。但债的更改的诺成性不仅具有债法理论根基，更具有现实的法律依据。

3.债的更改消灭原债权系独立的合同。由于债的更改系对债的客体进行变更，应认定其债权债务关系的变更，合同性质发生了根本变化，其属于独立的合同，而非原债权债务合同的从合同。其诉讼管辖固然适用以房抵债协议自身的情况。同时诉讼时效上应当按照新的债权重新计算。

（二）债的更改实践中可约定债权人单方解除权

诚然，债的更改能够避免逻辑矛盾和逻辑矛盾下的问题，制度的有效不仅需要其自身的合乎逻辑性还需要其外在实用性。债的更改诺成性上与代物清偿和新债清偿诺成性效果一致，但在以房抵债协议生效情况下，债务人未履行房产交付义务时，债权人主张债务人履行原债务的依据是否构成新的问题呢？

对于此问题，可以通过实践层面的操作来解决。由于以房抵债或债的更改发生在债务人违约未履行原债务的情况下，往往债权人具有优势地位，债权人可以通过协议赋予其单方解除权。

在实操层面，赋予债权人单方解除权，如债权人不行使其单方解除权，债权人只能要求债务人履行房产交付义务，如债权人拟主张债务人履行原债务必须行使单方解除权，否则承担不利的后果。

同样，将以房抵债定性为债的更改，在诉讼管辖上，债权人如不解除以房抵债协议，应按照以房抵债协议确定诉讼管辖。如债权人主张履行原债务，则必须解除以房抵债协议，并根据原债权债务关系确定诉讼管辖。在诉讼时效上，未解除以房抵债协议，诉讼时效适用以房抵债协议的诉讼时效情况，在解除以房抵债协议的情况下，诉讼时效由于以房抵债签订时系原债权主张的方式之一，原债权诉讼时效子以房抵债协议签订时中断，并重新开始计算。债权人在原债权诉讼时效过期限时可通过单方解除权及时行使其原债权。

注释：

施建辉.以物抵债契约研究[J].南京大学学报，2014（6），第36-43页.

夏正芳，潘军锋，仲伟珩.债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定，民事审判指导与参考·指导性案例[J].2014年第2辑（总第58辑），第121页.

崔建远.以物抵债的理论与实践[J].河北法学，2012（3）.

郑玉波，陈荣隆修订.民法债编总论·修订2 版[M].北京： 中国政法大学出版社，2004年版，第483页以下; 邱聪智.新订民法债编通则·下[M].北京： 中国人民大学出版社，2004年版，第452页以下;林诚二.民法债编总论[M].北京： 中国人民大学出版社，2003年版，第538页以下.

李玉林.代物清偿的性质及效力研究[J].最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》.2014年第3辑（总第39辑）.

邱聪智.新订民法债编通则·下[M].北京： 中国人民大学出版社，2004.

参考文献：

[1]熊进光，张志坚.以房抵债协议效力类型化界定及裁判路径——从最高人民法院公布的两则指导性案例说起[J].中国应用法学，2018（6）.

[2]司伟.债务清偿期届满后的以物抵债纠纷裁判若干疑难问题思考[J].法律适用，2017（17）.