帮助犯正犯化正当性研究与界限

摘 要 在共同犯罪中，共犯的地位是十分重要的。在这一问题上，共犯独立性说与共犯从属性说长期争执不下，本文从二者理论渊源、优劣比较中，试图论证共犯从属性确立的正当性，以此作为立论基础。帮助犯正犯化正是在这一学说以及刑法基本原则等理论的推动下，逐渐显现出其独特的刑法教义学特点。在共犯从属性与帮助犯正犯化均合理且正当基础上，探讨二者关系，说明只有在持有共犯从属性的立场下，才能够将帮助犯正犯化现象纳入刑法学体系框架下予以讨论。刑法学作为一门经世致用之学，现行法律下的帮助犯正犯化对于研究其类型和优劣，有着重要的实践指导意义。其中，《刑法修正案（九）》中的相应罪名尤为引人关注。当然，任何一个刑法理论的出现，必然会有其利弊。本文在分析帮助犯正犯化理论的正当性同时，也指明帮助犯正犯化极易引发的法律风险并适时提出了基本的防弊之策。

关键词 共犯从属性说 帮助犯正犯化 罪责刑相适应原则 量刑规则

作者简介：沈斌晨，同济大学2018级法律（法学）专业硕士。

中图分类号：D924.3                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.106

帮助犯正犯化长久以来被认为是刑法分则中的法律拟制现象。学者多以个罪视角对这一现象予以剖析。 亦或者对《刑法修正案（九）》中的这一立法现象和技术予以反思或者批判。 但鲜有讨论其背后深刻的共犯理论基础以及共犯理论和帮助犯正犯化的关系问题。

而笔者认为帮助犯正犯化必然是需要在刑罚总论中寻找到其理论根基的，否则其将成为“无源之水，无本之木”。所以，本文共犯从属性与帮助犯正犯化正当性和关系问题，并在刑法学体系下将其产生机理予以阐释。不可否认的是，如果滥用帮助犯正犯化，会导致刑法总论被架空，从而整个刑法体系失衡。因此在现行法下需要用一定的方法将其框定在一定范围之内。

一、 共犯从属性的正当性

共犯论一直作为刑法学的理论的“絕望之章”，其复杂程度可想而知。而共犯从属性学说对于共犯论起到了举足轻重的作用，刑法学界对于正犯与共犯之间的关系问题上争论不休。就目前而言，以德日为代表的大陆法系国家普遍承认了共犯从属性说。但对中国大陆而言，此种学说正当性依旧需要考量与论证。

（一）关于共犯独立性说与共犯从属性说早期探讨

从人类历史长河来看，共犯独立性说是早期刑法中重要的共犯论基础，所谓“共犯独立性说”是指共犯犯罪性和可罚性均是共犯行为（教唆行为、帮助行为）固有的，可不依赖于正犯行为（实行行为）独立惩罚。由此可见，共犯独立性说充满着主观主义色彩，即以主观恶性为出发点考量犯罪之形成。行为人的犯罪动机成为共犯独立性说的基石。“共犯独立性说虽未必能说是完全出自主观主义思想，却可说主要是以近代学派之主观主义思想为基础;其主张，共犯行为本身已具备完整之违法性、犯罪性、甚至可罚性，因此共犯之成立，并不以正犯者着手于犯罪之实行（或正犯之实行行为）为必要。”

而随着人们对于犯罪本质和刑法论的探究，进一步明确了正犯行为之所以具有犯罪性和可罚性，不仅来自于其自身行为的严重社会危害性，也来自于刑法条文的规定。我们不否认共犯行为本身的反社会性，但是我们在判断共犯行为时，依旧会考量正犯行为所造成的结果或危险，因此共犯的犯罪性和可罚性是从正犯行为借用而来的。由此形成了“可罚性借用说” ，这也就是共犯从属性说的雏形或学说源头。

（二） 逻辑起点——扩张正犯与限制正犯的对立

从大陆法系的共犯论发展沿革来看，以犯罪构成要件为中心确立正犯概念是用以解决共同犯罪中犯罪人的定罪量刑的这一基本问题。因此正是在这一基本范畴下，形成了扩张正犯与限制正犯这两种基本立场的对立，从而造就了共犯独立性说与共犯从属性说的对立。因此，采用怎样的正犯概念对两种学说具有重大影响。

1.扩张正犯

扩张的正犯概念，是指凡是对犯罪行为带来积极的促进影响和消极的不作为影响的人，都应作为正犯予以惩戒。这是在扩张正犯概念下，对正犯的定义。换言之，区分实行犯、教唆犯和帮助犯在规范价值上不再具有区分意义，只要对犯罪行为实施提供了原因力的，均应认定为正犯。 共犯独立性说正是秉持扩张的正犯概念，而试图在二元犯罪参与体系下确立教唆犯、帮助犯的地位。由此教唆犯、帮助犯可独立成立犯罪原因可解释为，其对构成要件实现具有重要影响，与法益侵害结果之间具有因果关系。然而，“认为共犯在本质上为正犯，势必破坏构成要件的认定，有害于人权保障，殊属不当” 。

2.限制正犯

在区分制下的限制的正犯概念，只将对法益实施了直接的、紧迫的危险和危害的人定义为正犯。而教唆犯、帮助犯被定义为（狭义的）共犯。承认限制的正犯概念，就是将正犯与共犯明确区分。不再承认共犯可单独成立刑法分则所规定的罪名。基于限制正犯的概念，产生了主观说、形式客观说以及犯罪支配说。主观说认为共犯的成立以其主观心理为判断标准。此说脱离了客观行为，而注重行为人的主观态度，具有主观主义的浓厚色彩，已经被刑法学界所抛弃。形式客观说则认为正犯与共犯的区分判断标准是行为人的客观行为。这一学说看似与限制正犯以及客观主义相衔接，但其无法解决间接正犯理论的问题。换言之，持这一学说学者，并不承认间接正犯的存在。这将使得利用他人作为犯罪工具的案件中，不再存在正犯，也根据共犯从属性说，导致共犯也不存在。显然，这背离了犯罪的当罚性以及刑法的严肃性。而犯罪支配说在限制正犯概念下，说明了正犯和共犯的地位。在共同犯罪中，正犯对犯罪的支配作用往往是最大的，其能够以的自己意志和行为决定犯罪实施的进度、范围以及对他人的命令、协助予以判断。而共犯无论是在行为、意志以及效果上都难以起到独立支配犯罪的作用。

3.对各国立法例的影响

正犯概念的确立也深刻影响了本国在共同犯罪身份体系一问题上的立法，由此分别产生单一正犯体系与二元犯罪参与体系相关立法例。所谓单一正犯体系是指对犯罪构成要件施以原因力，并根据原因力的大小予以量刑，对犯罪中地位和身份不再予以区分的共犯体系。单一正犯体系看似简单，便于司法实践，但是其简化了共同犯罪的构成要件判断，并且量刑上赋予法官极大的自由裁量权。而二元犯罪参与体系，不仅仅限制了正犯的范围，也进一步提出了共犯的概念。正是有这样的区分，才奠定了共犯从属性理论的基础。根据这样的逻辑，共犯是借助总则的某项抽象概括性规定，使之符合规制正犯（实行犯）的分则规定，从而将法益侵害结果归咎于共犯。这种区分理论可以追溯至1532年神圣罗马帝国查理五世刑事法院条例联结中世纪的罗马法时代。但令人寻味的是，作为区分理论的溯源地，如今的奥地利和意大利均采取了单一正犯体系。而当前大陆法系中的德国、日本和我国台湾地区均采取了二元犯罪参与体系。

（三）确立共犯从属性说的必要性

我国刑法始终坚持二元犯罪参与体系，采取限制的正犯概念，在这种体系下，我国刑法通说将共同犯罪分为实行犯（正犯）和共犯。共犯有广义和狭义之分，广义的共犯分为共同正犯、教唆犯和帮助犯。而狭义的共犯即是指教唆犯和帮助犯。在这种区分之下，实行犯（正犯）是指直接实施侵害法益的行为人，由于其对法益造成了直接侵害并且从犯罪构成上而言没有共犯参与也独立成立犯罪，故其具有独立性。然而，共犯是指引起他人犯罪故意或者帮助他人犯罪的行为人，“乃是行为人参与由他人支配的构成要件的实现， 经刑法总则的特别规定而成立的犯罪，故共犯必须依存于一个正犯的主行为， 始足以成罪，若无他人成立正犯而有主行为的存在，则教唆行为或帮助行为因为无所依附，则无由成立共犯。因此，共犯具有从属性的本质” 。

二、帮助犯正犯化正当性

（一） 行为违法性评价对于帮助犯正犯化之讨论

所谓帮助犯正犯化，是指在共同犯罪中，针对犯罪过程中的共犯行为拟制为正犯（实行）行为，并依据刑法分则的相关法律进行定罪处罚。

我国刑法始终坚持二元犯罪参与体系，采取限制的正犯概念。刑法对共同犯罪人的分类采取作用分类为主，兼采分工分类法，将其划分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。 帮助行为虽在共同犯罪中经常被提及，但我国刑法并未对帮助犯作出具体的法律规定，而是将其作为从犯类别之一进行处罚，这样分类难以体现其在犯罪中的作用表现。但不可否认的是，当代很多国家的刑法对帮助行为都认为具有可罚性，且针对该行为正犯化的立法现象也不鲜见。所以，各国也对这一立法现象的论证越来越纯熟。就我国而言，对于该立法现象的论证主要从“行为无价值”和“结果无价值”学说中得到不一样的评价。

持客观主义刑法观的刑法学家认为，一个行为的可罚性根据在于“该行为导致法益受到侵害或者存在遭受侵害的危险，而不是该行为本身的样态。”因此“结果无价值”学说成为其不可动摇的犯罪构成理论。在这种学说背景下，正如黎宏教授阐述的，“行为是否违法，只能以该行为所造成的侵害或者威胁法益的结果为基础，从科学的一般人即法官的立场加以判断” 。因此，帮助行为正犯化在一定程度上是对该学说的突破，因为帮助行为本身并不可能直接导致法益遭受侵害或使法益存在遭受侵害的危险，它也并不是具体犯罪的构成要件之一。从这一角度上说，帮助犯正犯化是为了规制该行为，并且使其成为具体犯罪构成要件，也就是所谓的“定型化”，以此表明该行为对法益具有直接侵害性。

而持主观主义刑法观的刑法学家认为，一个行为的可罚性根据在于“犯罪人的人身危险性”，换言之，就是“由行为本身所表征的对法秩序的敌对态度” 。因此“行为无价值”学说就成为了其犯罪构成理论的基石。从该学说的观点来看，与帮助犯正犯化最初产生的论点不谋而合，即是实施该行为的行为人人身危险性较高，对法律的排斥比较明显，若放任其继续实施该行为，将非常有可能造成更严重的后果。持该学说立场的学者认为犯罪的罪过心态（故意或过失）是犯罪的违法性犯罪构成要件，因此他们认为帮助犯正犯化有利于矫正犯罪人的心理状态。

（二）刑法理论关于帮助犯正犯化之讨论

1.罪责刑相适应原则

帮助犯正犯化究其根本的原则，即是罪责刑相适应原则，在共同犯罪中，正犯对于犯罪过程和结果的发生必然比帮助犯所起到的作用强，因此，在处罚时，法官必须考量正犯和帮助犯之间所起到的作用的差距，对帮助犯的所处的刑罚，不应该超过正犯的量刑。这是在普通的共同犯罪案件中，应该坚持的量刑标准。

然而，帮助犯正犯化使得对帮助犯的处罚不再适用这一量刑标准，有学者指出，这种立法现象违背了罪责刑相适应原则。但笔者认为帮助犯正犯化恰恰是对这一原则的坚守和細化。罪责刑相适应原则确立的初衷就是使得犯重罪得以重罚，轻罪得以轻罚。一旦违背该原则必然会引起民众对刑法正义性的怀疑。

2.特殊预防和一般预防理论

特殊预防和一般预防是刑罚的目的。所谓特殊预防，就是指实施刑罚，使犯罪者丧失再次犯罪或意识的能力。而一般预防是指通过刑罚的实施教育未犯罪的大众，使其明白犯罪后果，从而让正准备犯罪或预备犯罪的人放弃犯罪。前文说过，帮助犯并不直接侵害法益，甚至在正犯不存在的情况下，帮助行为也并不成立帮助犯。但立法者也意识到帮助犯也是具有人身危险性的，在某些案件中，在主犯不构成犯罪事实的情况下，帮助犯的危险性反而更加突出，但是基于共犯从属性学说，无法对帮助犯定罪量刑。因此，在这种情况下，将帮助犯正犯化成为了立法者打击犯罪的选择。

在我国司法实践中，对帮助犯的处罚通常比较轻。一方面，按照罪刑相适应的原则，的确不必对帮助犯处以较重刑罚。另一方面，这样处罚没有有效遏制住一些严重犯罪后果、人身危险性较强的帮助犯再犯的能力，防止犯罪人再犯这样的刑罚目的是没有达到的。因此，帮助犯正犯化在一定程度上解决了这个问题。现代刑法已基本否定了“同态复仇”为目的的惩罚和报复，所以法官量刑必须考虑的首要因素是人身危险性和社会危害性。这一因素的客体是犯罪人的犯罪行为。帮助犯正犯化恰恰就是出于考虑到这个因素而产生的。

三、共犯从属性与帮助犯正犯化关系探究

（一） 共犯从属性程度对于帮助犯正犯化影响

关于共犯从属程度的讨论，许多文献都会引用德国学者M.E.Mayer氏的分类。依其见解，共犯必须在某程度上内依存于正犯行为，才能够将适用在正犯的构成要件，扩张适用到共犯，共犯具有从属的本质。按照从属程度之轻重，其认为在想象上可分为四种层级：（1）最小的从属形态（minimal akzessoriesche form），共犯单纯依存于实现一个法定构成要件的正犯行为;（2）限制的从属形态（limitiert-akzessoriesche form），共犯依存于实现一个法定构成要件且违法的正犯行为;（3）严格的从属形态（extrem-akzesso riesche form），共犯依存于实现一个法定构成要件、违法且有责的正犯行为，也就是依存于具备完全犯罪要素的主行为;（4）夸张的从属形态（hyperakzessoriesche form），共犯除依存于正犯的犯罪行为外，并依存于正犯的个人加重或减轻刑罚资格，故存在于正犯的加重刑罚或减轻刑罚要素，均对共犯发生加重或减轻刑罚的效力。

责任自负主义要求每个人在刑法上必须为自己的行为负责，在采用限制的从属形态的情形下，必然会出现，唆使者对自己的行为因他人行为不违法进而导致不负责的局面出现。例如甲明知乙患有严重的血友病，还唆使丙推被害人，导致乙死亡。就限制性从属性说而言，甲可因丙的无违法有责行为而获得脱罪。一般而言，误导他人陷入错误认识而使得对方实施看似无害行为，对此教唆行为的非难相较于一般教唆他人犯罪的情形会更重。如果只因主行为人行为排除违法性而使得教唆者的教唆行为不具有可罚性，这在理论上可以获得衡平，却难以在观念上获得认可。共犯从属性说的意义不仅仅在于共犯的成立要件，也在于对正犯的量刑、主从犯的确定等。最小从属性说由于对于主行为缺乏法定构成要件体系的完整规制，只需一个法定构成要件即提供共犯的可罚性基础。这使得正犯行为与共犯行为之间的联系形同虚无。换言之，共犯论作为牵一发而动全身的基础性理论，如果采用最小从属形态，从而全面舍弃对主行为违法性的考量，必然会使得所有共同犯罪中的共犯与正犯之间逐渐脱离，共犯从属性说又会慢慢演变为共犯独立性说。在中国大陆地区依旧存在共犯独立性说和共犯从属性说争论的当下，讨论这一问题，应当首先争取的是限制从属性说的确立。进而在保障人权刑法理念已然深入人心时，再行讨论限制性从属性说与最小从属性说的立场问题是较为稳妥的方式。

对于帮助犯正犯化而言，共犯从属性程度问题决定着帮助犯成立的范围，而范围的大小又将导致帮助犯正犯化条文能否适用于该行为。如果行为本身因为共犯从属性程度采限制性从属性说而脱罪，笔者认为根据当然解释的规定，也不得将正犯化条文适用于该行为。

（二）共犯从属性的变通方式——帮助犯正犯化

帮助犯正犯化不可否认是一种“法律拟制”，即突破法律规定，将某种行为或现象拟制为本不适用该法律规定的立法活动。从这个角度上来说，帮助犯正犯化是将帮助行为拟制为实行行为，使具体犯罪构成要件完备。出于对法益保护原则的考虑，将有无限扩大的共犯惩罚风险扼杀在萌芽状态。有人否认这一观点，认为帮助犯正犯化恰恰在否定共犯从属性说，因为帮助犯正犯化使其不再适用共犯理论，又从何谈起共犯从属性说呢？通俗来说，帮助犯应当依据共犯理论和相关法律规定处罚，但由于刑法分则的规定，使其适用分则具体条款，并在这一基础上脱离共犯成为正犯，适用总则关于正犯的相关法律规定。笔者认为帮助犯正犯化是共犯从属性的变通，两者关系恰如“母亲和成年儿子”的关系，即帮助犯正犯化产生于该学说，但一旦帮助犯正犯化确立后，其与共犯从属性说就是并行不悖的关系。

四、现行法下的帮助犯正犯化

（一）帮助恐怖活动罪

随着恐怖活动犯罪的日益猖獗，面对大量无辜群众的伤亡、大量财产的损失以及对国家安全稳定的破坏，恐怖活动犯罪的危害性要求必须对恐怖活动犯罪予以严惩。因此如果不对恐怖活动犯罪的源头规制，那将让恐怖活动更加猖獗，不得不前置化规制。所以此次刑法对恐怖活动犯罪相关法律条文进行了大量修订，其中就包括该罪。

此罪名是在《刑法修正案（三）》增设了资助恐怖活动罪的基础上修改而来，法条规定的该罪的行为模式主要有以下几种：一是资助恐怖活动组织、负责恐怖活动或者培训恐怖活动经费的个人;二是为恐怖组织、恐怖活动等进行培训和招聘。从行为模式上可以看出，这两种行为都是抽象危险犯，也就是说，没有实际侵害特定的法律利益，法官也可根据法律相关规定进行判决，其行为本身是具有抽象危险的，因此“恐怖活动组织本身具有实施恐怖犯罪的极大危险性，一般预防与特别预防的必要性大，所以，将这种抽象的危险行为规定为犯罪具有正当性。”

1.本罪的既未遂标准

“帮助犯被正犯化后，不再以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提。 本罪成立和既遂都不要求恐怖活动组织或者个人实施恐怖活动，更不要求被招募、运送的人员参与实施恐怖活动犯罪，例如甲提供的资助被恐怖活动組织或者人员接收，或者恐怖活动组织或者人员接受了甲所招募、运送的人员，甲就成立犯罪既遂。如果甲提供的资助没有被恐怖活动组织或者人员接收，甲就成立犯罪未遂。

2.本罪是否存在共犯

本罪是典型的帮助犯正犯化，正如前文所述，帮助犯正犯化与共犯理论并行不悖。因此如果存在一个独立正犯行为，有人教唆或者帮助犯罪人实施该行为，理应存在相应的教唆犯和帮助犯。

（二） 帮助信息网络犯罪活动罪

1.帮助犯的量刑规则与帮助犯正犯化之争

张明楷教授主张，“对帮助行为规定独立的法定刑，既可能表现为帮助犯的正犯化，也可能只是帮助犯的量刑规则，所以，不可能进行法律形式上的判断，只能进行实质判断。在进行实质判断时，要根据共犯从属性的原理、相关犯罪的保护法益和相关行为是否侵犯法益及其侵犯程度得出合理结论。” 具体而言，主要分为三种情况：一是帮助犯的量刑规则，即帮助犯的性质没有改变，但刑法分则为其设立了独立的法定刑，从而不再适用总则关于从犯的法律条文。二是帮助犯的相对正犯化，即帮助犯是否被提升为正犯，需要法官通过自己的法律知识和经验结合个案情况进行判断，如我国《刑法》第358条第4款规定的协助组织卖淫罪。三是帮助犯的绝对正犯化，即帮助犯已被分则条文提升为正犯（实行犯），如前文所述的资助恐怖活动罪。张明楷教授认为本罪即是第一种情形，其与帮助犯正犯化无关，而应适用共犯从属性理论予以定罪处罚。

而陈兴良教授直接表明态度：“《刑法修正案（九）》还把网络犯罪的帮助行为正犯化，设立了帮助信息网络犯罪活动罪。” 海南大学法学院阎二鹏教授更是直接批驳了该观点，“既然《刑修九》将帮助信息网络犯罪活动的行为独立设置构成要件直接作为正犯进行处罚，则意味着其处罚根据不再以正犯的存在为前提，更不可能要求正犯本身具备相应犯罪成立前的全部要件。”

笔者同意张明楷教授关于帮助行为在分则设置法定刑的分类方法，正因为如此分类使得刑法的层次感更强，防止刑法过于激进导致的社会不适感。但是，笔者并不同意张明楷教授将该罪归类为帮助犯的量刑规则，而应当将其归类为帮助犯的相对正犯化。理由如下：一是信息网络犯罪活动类型多样，利用信息网络诈骗、盗窃等等现象层出不穷。一味认定此实施帮助行为的人只是帮助犯，将可能导致量刑偏差。二是之所以增设这条规定也是对信息网络活动犯罪在社会中日益猖獗的回应，如果均认定为帮助犯而不将其正犯化，笔者认为难以遏制住这股犯罪势头。三是面对较轻微的信息网络违法活动时，对直接实施信息网络违法活动的人处罚也应相应较轻，此时若给实施帮助其活动的人定罪量刑，难免会处罚畸重。因此笔者主张该罪应是相对正犯化。

2.本罪的定罪量刑规则

行为人明知他人利用信息网络作案，如上网、服务器托管、网络存储等技术支持行为或提供广告支持、支付和结算等帮助行为，这取决于正犯是否实施了信息网络犯罪活动。如果在正犯没有实施信息网络犯罪活动时，那就取决于帮助行为是否严重侵害了社会管理秩序。例如甲准备实施信息网络诈骗，乙在明知情形下，将诈骗信息用广告方式推广了出去，但甲最后并未实施诈骗行为。此时就要考量这一帮助行为是否侵害了社会管理秩序。

3.本罪是否成立共犯

本罪成立共犯的基础应以信息网络犯罪活动实施或帮助行为是否严重侵犯社会管理秩序为前提。若信息网络犯罪活动已经实施，则成立该罪相应的共犯。若犯罪活动没有实施，但帮助行为已经严重侵犯社会管理秩序，那么帮助成立该罪的共犯也应当成立帮助犯。

（三） 资助非法聚集罪

由于资助非法聚集罪其争议较大，罪与非罪的区别尚不明确，笔者认为针对争议较大的罪名更要谨慎地限定其适用范围，该罪应当属于帮助犯的量刑规则，而不是帮助犯正犯化的体现。即成立该罪的前提是共犯中的主犯成立了聚众扰乱社会秩序罪中的相关犯罪。按照普通的共犯理论而言，若没有“非法聚集”情形的出现，仅仅只有资助行为，是不成立该罪的。同时，若有人教唆犯罪人成立该罪，应当以资助非法聚集罪的帮助犯予以定罪量刑;若有人实施了该罪的帮助行为，则不成立犯罪。

五、帮助犯正犯化之弊端

（一）犯罪范围的扩大

有学者指出，自从1997年刑法颁布以来，我国共出台了10个刑法修正案，13个立法解释。这些规定大多是充实刑法内容，将一系列行为犯罪化，使得刑法在经济社会中涉及的领域不断扩展，尤其是《刑法修正案（九）》的出台更加凸显了犯罪范围的扩大。 我们可以看到，帮助犯正犯化正使得一些行为被“类型化、定型化”，从积极的方面去看，是对犯罪进一步的细化。但若从消极一面去看，帮助犯正犯化存在着犯罪范围的扩张现象。这种扩张进一步限制了人们的行为。

因此，我们必须清醒地认识到刑法的存在能够让人民更有安全感的同时，也指引人民哪些行为是禁止的。

（二）降低了共犯的入罪门槛

帮助犯正犯化从出现之初就存在一大矛盾就是，一方面规制了共同犯罪中的帮助行为，防止一些较为造成严重后果的帮助行为逃脱法律的制裁，但另一方面，也導致共犯的入罪门槛降低。也就意味着不存在帮助犯正犯化的共同犯罪中，实行犯的入罪门槛会高于帮助犯，甚至对于帮助犯是免于刑事处罚的。但在帮助犯正犯化场景之下，帮助犯成立犯罪的标准大幅降低，且要作为正犯予以处理，其刑罚与实行犯相当。与此同时，入罪门槛的降低，也会影响到司法工作。

（三）法官自由裁量权的扩张

本文以上的分析，皆是从法学家们的论证分析而得出。普通法官虽不是条文的解释者，但在尚无对上述条文解释的情况下，如何适用则需要各级法院的法官自由裁量。“刑罚最终要落到罪犯身上，法律上规定和实践中适用刑罚一定要达到一种积极的良好效果”。

另外，将帮助行为规定在分则之中，笔者赞成张明楷教授的分类方法，从一定程度上说，张明楷教授的分类将极大扩张法官自由裁量权。因为并不是全部的帮助行为都绝对正犯化，相对正犯化的出现虽可能实现整体正义和个案正义的平衡，但也可能造成个案的极不正义情况的出现，因为法官判决“是一个从相对到绝对的过程，在这个过程中，不可避免地掺入了法官个人的喜爱或者厌恶、偏好和偏见、情感、习惯意识和信念。” 在面对相对正犯化时，必须审慎对待。

六、帮助犯正犯化克服弊端之策

（一）严格遵循罪刑法定原则

刑法确立罪刑法定原则的目的就是为了限制国家过度使用公权力干预或者践踏人民的私权利。一方面，刑法不得干涉私人领域，合理区分道德、宗教与法律的关系以及各自调整的范围。另一方面，对于没有侵害国家、社会或者他人利益的行为，或者轻微侵害他人法益的行为以及尚未被刑法所确认的罕见侵害利益的行为，在立法上都不得将其作为犯罪处以刑罚。帮助犯正犯化在立法之时就必须严格遵守罪刑法定原则的这一要求，这是防止帮助犯正犯化逾界的底线。立法者应充分考虑行为的侵害性、危险性，不应该盲目、求快将一行为规定为犯罪，甚至规定较为严厉。司法者在解释法律时也要遵守原则，切记不要曲解帮助犯正犯化。法律离不开解释，若从文理解释的角度，得出的法律解释是不公正的、不合理的，那么我们就要尝试从论理解释的角度去剖析法律。刑法相关规定的确存在较大争议，但是作为法律人，理应秉持公平正义之心从法律的规定中寻找合法合理的解释，从而推动整个刑法乃至法律体系朝着“良法”的方向发展。

（二）注意与共犯理论的衔接

帮助犯正犯化与共犯理论是并行关系，但并不是毫无交集的。诚如前文所言，在适用帮助犯正犯化条文之前，也需要按照共犯理论的逻辑思维模式论证行为人之间的共同犯罪关系。只不过在量刑时，应按照分则的相关规定进行处罚，不再适用刑法总则关于共同犯罪的处罚规定。因此，在帮助犯正犯化立法过程中，应该注意共犯理论的基本立场和基本原理、共犯的处罚根据和性质等等一些基础性理论。过于划清界限反而会导致帮助犯正犯化理由缺失，刑法体系的崩塌等等问题出现。同时，也要避免另外一种倾向，即滥用帮助犯正犯化来解决共同犯罪问题。刑法的立法工作是一个体系性工程，共同犯罪作为其中难点和重点，需要进行反复研究论证，不要轻易通过帮助犯正犯化来简化处理纷繁复杂的共犯关系。

（三）明确罪状

帮助犯正犯化应做到对行为的客观方面进行详细的描述。在“定型化、类型化”过程中，应加强其明确性，如果帮助犯正犯化规定模糊不清、闪烁其词必然引起司法适用上的困难和混乱，国民的预测可能性将无法得到应有的保障。立法者、司法者在解释法律过程中，更应该明确行为性质、种类、适用范围等等。同时，判决书、参考性判例等等司法裁判应加强说理性，严格按照法律规定确认行为人行为属于帮助犯正犯化还是只是帮助犯。

在刑法理论发展到越发精密的今天，任何一项针对刑法理论的革新，都可能会对整个刑法体系重新构建或者造成冲击。因此，对于帮助犯正犯化这一立法现象，我们可以看出其对于我国刑法体系的构建具有十分重要的作用，同时也必须清醒认识到其存在的问题，必须辩证看待帮助犯正犯化这一立法现象，夸大其优势或片面否定其存在都是错误的做法。帮助犯正犯化理论目前在我国刑法理论中尚处于起步阶段，本文主要讨论的观点都可以看出其极具争议性，但这样的争论对于共犯理论的发展甚至刑法学的发展有百利而无一害。真理总是越辩越明，我国刑法学的发展也会在这样的争论中越走越远。

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《刑法》第 120 条之一规定：资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的，或者资助恐怖活动培训的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第 2 款规定：为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的，依照第一款规定处罚。

张明楷.论《刑法修正案（九）》关于恐怖犯罪的规定[J].现代法学，2016，38（1）.

《刑法》第287条之二规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广，支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。

张明楷.论帮助信息网络犯罪活动罪[J].政治与法律，2016（2）.

陈兴良.犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整——《刑法修正案（九）》述评[J].法律科学，2016（4）.

阎二鹏.法教义学视角下帮助行为正犯化的省思——以《中华人民共和国刑法修正案（九）》为视角[J].社会科学辑刊，2016（4）.

《刑法》第290条第四款规定：多次组织、资助他人非法聚集，扰乱社会秩序，情节严重的，依照第三款的规定处罚。该罪名从出台之初就饱受争议，学界争议的焦点就在于如何界定“非法聚集”和“群体上访”之间的界限。但这不属于本文探讨的范畴，因此笔者已经假定行为人已经实施了资助“非法聚集”的行为。

喻海松.刑法的扩张——《刑法修正案》（九）及新近刑法立法解释司法适用解读[M].北京：人民法院出版社，2015年版.

曲新久.刑法的精神与范畴[M].北京：中国政法大學出版社，2000年版，第479页.

王恩海.刑罚差异性研究[M].上海：上海人民出版社，2008年版，第106页.