也论对“正在哺乳自己婴儿的妇女”条文的理解

刘玉洁

摘 要：刑诉法中取保候审和监视居住条文中规定的"正在哺乳自己婴儿的妇女"，在刑事司法实践中，对该条文的理解认识并不一致。诸如，对何谓“正在”、“哺乳”及“哺乳期”等的界定，并非想象中那么简单。正确理解法条的含义，应综合考量嫌疑人的社会危害性、人身危险性及人道主义精神等因素，准确界定“正在”、“哺乳”和“哺乳期”。但为了统一认识，应尽快出台统一的司法解释或者修改条文表述， 改变司法实践中对该问题认识与适用的混乱状况，确保司法公平、公正，更好地保护哺乳期妇女和婴儿的合法权益。

关键词：正在;哺乳;哺乳期

一、问题的由来

历年刑诉法中涉及"正在哺乳自己婴儿的妇女"的相关法条如下：

1.1979年《刑事诉讼法》第四十条第二款规定，“对应当逮捕的人犯，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的办法。”

2.1996年《刑事诉讼法》第六十条第二款规定，“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或者监视居住的办法。”

3.2012年《刑事诉讼法》第六十五条规定，“ 人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：……（三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的; ……。

第七十二条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：……（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女; ……。”

4.2018年《刑事诉讼法》第六十七条、第七十四条，[1]如2012年《刑事诉讼法》第六十五、第七十二条规定一致，并未作内容的修改。

可见，从1979年《刑事诉讼法》到2018年《刑事诉讼法》中，都有“正在哺乳自己婴儿的妇女”的表述。但对“正在哺乳自己婴儿的妇女”的理解，并没有想象中的那么简单和统一，对于具体认定中一些看似简单的问题，却缺乏统一、科学的认识。相关研究文章也甚少，没有引起专家学者和实务工作者足够重视，比如，对“婴儿”年龄的划定，有的检察官依据《现代汉语词典》和《中华大百科全书·心理学》，认为是不满3岁小孩均为“婴儿”;[2]而有的检察官则依据常识认为法律与医学上均将婴儿限定为1周岁以下的新生儿。[3]令人疑惑的是，同样是检察官，对看似不值一提的“正在哺乳自己婴儿的妇女”的“婴儿”的判断，却有着截然不同的理解。到底何谓刑事法律意义上的“婴儿”及“哺乳”“哺乳期”，如何准确的理解“正在哺乳自己婴儿的妇女”法条，笔者认为，应以法律条文为基础，结合法律适用目的，准确的理解法条，从而确保哺乳期的妇女和婴儿的合法权益得到合法保护，实现司法公正。

二、条文字面解释及定性分析

1.“正在”表示动作在进行中，[4]即指妇女哺乳自己婴儿的行为在进行之中。但是，其暗含之义为，在对其进行强制措施之前，妇女有哺乳的事实行为，且哺乳行为正在进行。但“正在”也应包括妇女因客观原因事实上没有进行哺乳的特殊情况。比如，婴儿生下来后因身体原因需要隔离观察，立即进入医院的监护室，由医院护士代替进行喂养。亦或是妇女因身体原因，没有乳汁，只能通过奶粉上述情形也应被认定为哺乳行为正在进行之中。

2.“哺乳”是指动物产下幼仔以后，用自己乳腺分泌乳汁哺育幼仔的生物现象。[5]即指用妇女用自己的母乳喂养自己的婴儿。“哺乳”包括但不限于母乳喂养。正如上文中对“正在”的理解一样，“哺乳”应包括本义上妇女用自己乳汁喂养婴儿，也包括客观上没有母乳，只能进行其他方式进行喂养。

3.“自己婴儿”是指妇女通过分娩产下自己的孩子，因此，哺乳他人婴儿的情形不属于“正在哺乳自己婴儿的妇女”。 此处“自己婴儿”，也包括法律拟制上的养子女、继子女（一周岁以下），应认定为“自己婴儿”。

三、立法的目的

对“正在哺乳自己婴儿的妇女”的犯罪嫌疑人、被告人，在符合一定条件的情况下，可以采取取保候审或监视居住等非羁押型的强制措施，其规定系基于人道主义精神考量。一方面，对婴儿而言。刚出生的婴儿需要母乳喂养，初期的成长环境也会对其人生具有非常重大的塑造作用。母亲喂养、陪伴有利于婴儿的发育、成长。[6]另一方面，对哺乳自己婴儿的妇女而言。哺乳期的妇女生理、心理都处于特殊时期，心理很脆弱、敏感，需要被呵护、关爱。同时，哺乳也有利于女性健康。因此，对哺乳自己婴儿的妇女多采取非羁押性的强制措施，让她们及婴儿回到社会上或家庭中，得到更好的医疗和照顾，是人道主义精神的要求，也有利于刑事诉讼取得更好的社会效果。

正是基于上述立法目的，对“正在哺乳自己婴儿的妇女”进行解释时，作了合乎立法精神的“扩大解释”，比如，“哺乳”应包括本义上妇女用自己乳汁喂养婴儿，也包括客观上没有母乳，只能进行其他方式进行喂养。因从立法的本意来讲，有无母乳及是否通过母乳喂养，并不是问题的关键，我们不能以是否通过母乳喂养来机械的衡量母亲对婴儿的重要性和关爱，更不能在适用强制措施时以此为标准而区别对待。“哺乳”只是母亲对婴儿的关爱、照顾的一个高度概括性的缩影。

四、“婴儿”的准确理解

对“婴儿”的理解和把握，关键在于年龄上如何准确界定、划分。经查阅，我国法律没有对“婴儿”的法律概念进行定义，也没有对“婴儿”的年龄有过明确界定。但是刑事法律中曾在不同时期对“婴儿”进行过界定，具体如下：

一是《最高人民法院关于拐卖人口案件中婴儿、幼儿、兒童年龄界限如何划分问题的批复》（发文字号：法〔研〕复〔1989〕5号，颁布时间为1989年7月7日，以下简称《批复》），该批复规定：“……婴儿、幼儿、儿童的年龄划分，应以不满一岁为婴儿，一岁以上不满六岁为幼儿，六岁以上不满十四岁为儿童。”上述批复被最高人民法院以《关于废止1979年至1989年间发布的部分司法解释的通知》（1996年12月31日）废止。

二是关于执行《全国人大常委会关于严惩拐卖、 绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》的若干问题的解答（1992年12月24日最高人民法院最高人民检察院发布，以下简称《决定》），“八、怎样划分婴儿、幼儿、儿童的年龄界限？”，“不满一岁的为婴儿，一岁以上不满六岁的为幼儿”。该司法解释也已被废止。最高人民法院、最高人民检察院《关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间制发的部分司法解释和司法解释性质文件的决定》（2013年1月4日）。

三是《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕28号，2016年11月14日最高人民法院审判委员会第1699次会议通过，自2017年1月1日起施行，目前现行有效），其中第九条规定“刑法第二百四十条、第二百四十一条规定的儿童，是指不满十四岁的人。其中，不满一周岁的为婴儿，一周岁以上不满六周岁的为幼儿。”

综上，虽然没有法律或者相关司法解释直接对“正在哺乳自己婴儿的妇女”中的“婴儿”进行相应的界定，但相关司法解释曾对婴儿的年龄做过明确的划定，并且现行相关司法解释也延续了这种规定，如现行有效《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕28号）第九条规定及《批复》、《决定》相关内容来看，“婴儿”是指不满一周岁的人。

五、对哺乳自己婴儿妇女的刑事措施适用

首先，《刑事诉讼法》没有禁止性的规定，即法律没有规定对哺乳自己婴儿的妇女一律不得采取拘传、刑拘或逮捕的强制措施（同样适用于孕妇）。但需要说明的是，在采取非羁押性强制措施时，还是要有所区别，两种强制措施对人身自由的限制程度上有较大差别，两种强制措施的定位，适用条件也不尽相同。2012年刑事诉讼法进行修订时，对取保候审、监视居住兩种强制措施的规定进行了修改。取保候审仍然作为对社会危险性较小的犯罪嫌疑人、被告人采取的限制人身自由较轻的强制措施。监视居住措施的定位则作了调整，规定对符合逮捕条件，但因特殊原因（情形（二）为怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女）不宜羁押的犯罪嫌疑人、被告人采取的替代性措施。

其次，《看守所条例》第十条规定，不予收押的情形包括“怀孕或者哺乳自己不满一周岁的婴儿的妇女”。[7]

最后，对“怀孕或者哺乳自己不满一周岁的婴儿的妇女”可以进行拘传（当然要符合拘传的条件，具体执行时也要考虑人性化，时刻注意其身体状况，保障胎儿的安全和婴儿及时得到哺乳等事宜）;但刑拘和逮捕都会遇到执行上的问题，根据《看守所条例》第十条规定，“怀孕或者哺乳自己不满一周岁的婴儿的妇女”属于不予收押情形，故存在执行难的问题，进而导致客观上对她们无法采取刑拘和逮捕措施。

六、相关立法建议

正如有学者认为，语言的模糊性在许多情况下常导致法律适用中的不确定性，而法律适用中的不确定性会侵蚀人们对公平正义的法治信仰。为准确的适用、执行法律，不会因司法解释的更迭而导致具体适用法律时的无所适从和内心确信的减弱，[8]建议立法机关在修订《中华人民共和国刑事诉讼法》时，将“正在哺乳自己婴儿的妇女”表述调整为“正在哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女”，亦或出台相关司法解释，明确“正在”、“哺乳”、“哺乳期”的具体含义，统一司法认识，从而减少理解的不一致，提高法律适用的确定性，更好地实现法律效果和司法公平、正义。

注 释

[1] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：…… （三）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的…… 。第七十四条规定， 人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：…… （二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女 ……。

[2] 张春玲，《对“正在哺乳自己婴儿的妇女”的理解》，载于《中国检察官》，2014年第4期/总第194期，第74页。

[3] 江学、龚卫清，《孕妇、哺乳期妇女的刑事法保护》，载于《上海政法学院学报（法治论丛）》，2014年3月第29卷第2期。根据《辞海》，“新生儿”是指从出生至28天小儿。也有字典解释为未满月的婴儿。

[4] 在线新华字典。

[5] 同上

[6] 见国家卫生健康委员会妇幼健康司  http：//www.nhc.gov.cn/fys/mrkpxc/201507/2c2a72b616324df5b7ecaf0a557b07cc.shtml 母乳是6个月内婴儿生长发育最佳食物，含有丰富的营养物质和免疫活性物质，这是任何配方奶无法比拟的。 母乳喂养可以减少婴儿过敏和感染性疾病发生风险，降低成年期肥胖、糖尿病和心脑血管等慢性病的发生，减少母亲乳腺癌、卵巢癌的发病风险。

[7] 第十条 看守所收押人犯，应当进行健康检查，有下列情形之一的，不予收押：（一）患有精神病或者急性传染病的;（二）患有其他严重疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的，但是罪大恶极不羁押对社会有危险性的除外;（三）怀孕或者哺乳自己不满一周岁的婴儿的妇女。

[9] 因为没有法律和司法解释直接对“正在哺乳自己婴儿的妇女”进行解释，但其他司法解释即使对“婴儿”进行年龄上的划定，但是由于司法解释的“时限性”，必须会导致在一定时期内出现找不到法律适用依据的情况出现。比如2013年1月份最高院废止《关于执行﹤全国人大常委会关于严惩拐卖、 绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定﹥的若干问题的解答》的效力，而《最高人民法院关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕28号），2013年1月14日至2016年期间，婴儿的年龄划定就于法无据。

参考文献

[1] 张春玲，《对“正在哺乳自己婴儿的妇女”的理解》，载于《中国检察官》，2014年第4期/总第194期，第74页。

[2] 江学、龚卫清，《孕妇、哺乳期妇女的刑事法保护》，载于《上海政法学院学报（法治论丛）》，2014年3月第29卷第2期。

[3] 曾军、郑兆龙，《刑事诉法中“哺乳期”问题探讨》，载于《青春岁月》，2014年12卷（期）。