网络时代对非法经营的规制

徐乔

摘 要：我国《刑法》第225条“非法经营罪”中规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”不应认定为口袋罪的口袋，在网络时代背景下，应当对上述罪名进行合时代性的解释。电子商务法的实施，为刑法处罚刷单炒信提供了前置法依据，能够有效遏制此类行为，不赞成以增设刷单炒信罪等罪名的方式予以刑法规制，提倡在网络经济背景下对已有罪名进行适度扩张解释的方式进行刑法规制;同时，通过发布指导性案例与出台相应司法解释与其配套规制刷单炒信行为。

关键词：网络时代 刷单炒信 扩张解释 刑法规制

互联网经济背景下的商业活动开始由线下走向线上，尤其随着电商平台的兴起，网购越来越成为现代人生活不可或缺的消费方式。而在电子商务平台中，交易的虚拟性使得网店的销量与评论成为了消费者网上购物的重要参照指标，换言之，网店的信誉和评价成为决定电商生存与否的“达摩克利斯之剑”，由此也“造就”了刷单炒信行为的“崛起”。所谓刷单炒信行为，顾名思义是指，在电商平台进行一定程度的频繁、多次、重复交易的行为，即以营利为目的，通过虚构商品的交易流程、交易数量和交易资金等一系列环节，从而提升店铺销量、增加网店信用和抬高评价指标，以达到网店商品质优价好的目的，为自己或他人提高商品服务竞争力的行为。[1]

[裁判文书摘录][2]

2013年2月，李某利用网站以及网上聊天工具创建一刷单炒信平台，通过制定刷单炒信规则与流程使得网上店铺的卖家成为这一刷单平台的会员，收取其交纳的保证金和管理平台维护费。该刷单平台的主要任务就是组织会员利用该平台发布刷单信息抑或接受刷单信息，会员在收到任务后，通过在电商平台进行伪造交易并给予虚假好评的方式赚取任务点，采取赏格任务点的方法吸引其他会员为自己刷单炒信，进而提升自家网商店铺的销量和信誉，欺骗买家。截止2014年6月，李某共收取会员费、平台管理维护费、体验费以及任务点销售收入等共合计80余万元人民币。据此，2017年6月20日上午，浙江省杭州市余杭区人民法院认为，被告人李某违反国家规定，以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪，判处有期徒刑5年零6个月，并处罚金人民币90万元。

[争议焦点]

上述案件的审理虽已终结，但对该起案件的定性却引发刑法学界诸多争议。有学者认为，“‘非法经营罪是典型的空白罪状和‘口袋罪，司法实践中应当恪守罪刑法定原则的界限，防止兜底条款的滥用，而且刷单行为属于不正当竞争行为，应给予行政处罚而不宜适用刑法规制，这也是保持刑法谦抑性的要求”。[3]因此，法院的判决是否保持了罪刑法定应有的审慎？本文结合电子商务法的出台适用，以该起案例为素材，从法教义学角度，探讨在网络时代非法经营的刑法理解及规制。

[教义分析：对非法经营罪中兜底外延的合时代性解释]

多年以来，非法经营罪在学界和司法实务中饱受诟病，一度认为非法经营罪就是脱胎于投机倒把罪的口袋罪，应予以废除。刑罚是一种不得已的恶，“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果…除此之外的一切都是多余的，因而也是暴虐的。”[4]刑法的特征决定刑罚的实现是通过有节制地发动刑罚权，实现社会的稳定。然而，立法一旦规定下来，就会发展出其固有的时效性，针对不同的时代发挥作用，“在一定程度上，每个法律解释都有其时代性”。[5]现代社会越来越多的网络犯罪是传统犯罪的“变种”，这种“变种行为”与传统刑法所规定的“传统行为”之间存在一定的偏差，基于此，应当对刑法的兜底规定进行扩张化解释。[6]即由“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。[7]理由如下：

其一，兜底条款的存在具有必要性。在互联网经济迅速发展的今天，出现了众多新型复杂类犯罪，尤其随着互联网3.0时代的来临，隐藏着极具诱惑力的商机使得人们趋之若鹜，铤而走险，将各种经济立法弃之不顾、行政处罚也犹如杯水车薪、对于电商平台自身内部处理规则更是置若罔闻。有鉴于此，刑法除了秉承谦抑以外，也应发挥积极预防功能。一方面，对已经犯罪的行为人施加刑罚，从而达到特殊预防;另一方面，对潜在犯罪的行为人施加威慑，从而达到一般预防。因为法律不能只安守于完美理论的空中楼阁，也要立足社会实践的现实需要。眼下刷单炒信所呈现的社会危险性也仅仅只是冰山一角，保留兜底条款可以达到上述预防的目的并抑制已经开始恶性发展的网络交易环境以及层出不穷的新型网络犯罪。

其二，解释方法取决于处罚的必要性。普珀教授指出：“在具体个案中，当数个解释方法分别导出对立的结论时，为了决定应采用哪一种解释，对于具体个案中判决的发现来说，这些解释方法仅具有次要意义。依此，法律适用者是先根据他的前理解及可信度衡量决定正确的结论，然后再回过头寻找能够证成这个结论的解释方法。”[8]因此，对于很多刑法规定的理解，可以说都是解释者或明或暗、或隐或现的有了一定倾向性意见之后，再回头去寻找某些解释方法论证该结论的正确。不可否认的是，先根据处罚的必要性所得出定罪预设的结论，再相对灵活寻找解释方法的现象在实务中客观存在，但这样的做法在刑法适用方法论上既难以避免也无可厚非。[9]因为，司法并非单纯的规则之治，刑法解释的目的也并非追求单纯的规则之美。[10]如果常常以“沒有先例”“没有司法解释规定”“通过行政途径解决”等为由而不追究刑事责任，显然更会加剧不法者的造次。公正合理的竞争环境是市场经济稳步、持续、健康发展的前提，通过刷单炒信行为而冠冕堂皇形成的“皇冠”“蓝钻”等虚假的表象，[11]吸引大量消费者的同时，也将其他诚信的经营者踢出销量与信用的排行榜，遵守市场秩序规则的诚信经营者反而成为互联网经济市场下的受害者。对消费者而言，不仅其知情权和选择权受到了侵害，而且更有甚者，消费者会因为刷单炒信经营者在商品中掺杂掺假、以假充真、以次充好、以不合格冒充合格商品的行为而遭受财产损失甚至人身权益的损害。可见，刷单行为的处罚显然是极具有必要性的。

不可否认的是网络环境下的新型犯罪并非都已经内嵌于传统罪名的涵摄范围之内。例如，在《刑法修正案（七）》中依次增设了几种计算机犯罪，但受刑法谦抑理念的影响对犯罪设置了过高的成立标准，导致对诸多利用网络实施的违法行为难以追究刑事责任。[12]同时，由于立法具有滞后性，无法及时规制违法犯罪行为，而刑法解释具有辩证性，所以在此意义上，结合互联网时代背景下不应当过于限缩非法经营罪的适用，相反应对非法经营罪第4项做出妥当扩张解释，即正向刷单炒信符合该条第4项的规定，以此将网络相关犯罪纳入刑法规制范围。

[路径选择：对刷单炒信行为的刑法规制 ]

所谓“法官不得拒绝裁判”，刑事法官自然也不能拒绝这种煎熬。上述案例法官以非法经营罪论处而一锤定音，虽已“案结”，但远非“事了”。该案的判决结果更多体现的是警示作用，如果再次发生类似案例该何去何从。立法层面，笔者不赞成通过设置新罪而予以规制;司法层面，虽然法院选择规制的方案有可商榷的余地，但考虑当下电子商务法的实施，可以通过颁布指导性案例和出台相应司法解释予以规制。如此，一方面，可以对空前泛滥的刷单炒信行为进行整体评价;另一方面，也能矫正我国刑法对此相关问题法律依据适用的紊乱，从而明确惩罚范围和纠正入罪偏差。

（一）增设新罪之否定

如前文所述，法官判决结果的定性引发学界极大争议，其中有学者提出通过新设刷单炒信罪、妨害业务罪、網络市场信用评价罪[13]等等。对网络刷单炒信行为直接进行规制，从而开辟刑法对此类似行为规制的新路径、新方法、新突破。本文对此持否定意见，一是随着电子商务法的正式实施，对组织刷单行为的刑法规制已经应运而生。例如《电子商务法》第17条规定：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”《电子商务法》第88条规定：“违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚;构成犯罪的，依法追究刑事责任”。显然，电子商务法对虚构交易以及虚假宣传的行为已经给予了前置法保障路径，也对非法经营罪中“违反国家规定”提供了坚实的法律依据。二是刑法作为保障法具有稳定性。通过勉强增设罪名的方式予以规制，不利于实现刑法结构的稳定与内容的衔接。况且，网络刷单炒信行为伴随着网络交易的发展会发生不断的变化甚至淘汰，一个新型危害行为一开始都具有不稳定性或隐匿性，其表现形式、行为类型会随着社会的变迁而发生变化。因此，一旦出现新型犯罪行为就新设罪名，不利于保持刑法的威严与稳定，反而暴露出刑法手段适用的任意性。

（二）发布指导性案例

指导性案例是为了促进成文法的具体化和填补成文法的不足，在结构上将基本案件事实、原判决与裁判要点结合为一体，通过裁判要点所确立的裁判规则，及时弥补法律漏洞，克服刑法典和司法解释的滞后性，为法院规范办案提供指引。截至2019年4月，最高人民法院已经颁布了21批共计112例指导性案例，其中，刑事指导性案例仅有20例。刑事指导性案例对于当前案件的关联程度、裁判规则的论证程度、裁判理由的说理程度、裁判判决的稳定程度都能予以确证，以使裁判要点在罪刑法定原则的框架之内，对刑法适用进行规范解释。[14]例如，指导案例93号于欢故意伤害案的裁判要点中对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为《刑法》第20条第1款规定的“不法侵害”，可以进行正当防卫;对防卫过当案件，如系因被害人实施严重贬损他人人格尊严或者亵渎人伦的不法侵害引发的，量刑时对此应予充分考虑，以确保裁判结果既经得起法律与实践的检验，也符合天理国法人情的观念。可见，指导案例93号对学理及实务中存在的争议焦点做出了回应，为后面发生的昆山反杀案、深陷传销反杀案、赵宇案等等树立了标杆和典范。由此建议，将本文所讨论的正向刷单入刑第一案作为指导性案例，如在裁判要点中对兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，考虑网络时代经济犯罪的特殊性，李某以营利为目的，明知是虚假的信息仍通过网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序的行为应纳入该兜底条款，由此为今后类似虚假交易案件的法律适用提供参照。

（三）出台相应司法解释

许多传统罪名根据传统的理念在网络空间下已经无法妥切地适用。2004年最高人民法院和最高人民检察院联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对复制发行进行了扩张解释，将包括且不限于侵犯著作权法所规定的“信息网络传播权”的“通过信息网络传播作品的行为”认定为“复制发行”，以保证刑事司法有足够的能力应对网络环境下侵犯著作权犯罪行为异化带来的挑战。同理，在网络时代背景下，最高人民法院和最高人民检察院已经于2013年联合出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定，但许多学者对该条法律适用尚存有异议，随着电子商务法的实施，笔者建议，可以通过出台《电子商务法》第17条[15]适用司法解释，进一步明确刷单炒信行为与《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定的非法经营行为的区分边界，以期更准确地适用刑法，剔除司法实务中的异议与误区，保护公民的合法权益，维护社会经济秩序。

[结语]

互联网经济背景下的价值观念和文化理念不同于传统商业伦理，以刷单炒信为例，让偷奸耍滑之人从中谋取暴利，让勤勤恳恳之人反而失利。长此以往，如果刑法依然保持谦抑保守姿态，当各种利益冲突加剧时，这样的刑法理念显然不利于保护公民切身的合法权益，不利于崇仰社会公平正义的价值理念，不利于健全国家法治建设的制度环境。因此，网络时代在不违反罪刑法定原则的前提下需要积极发挥刑法解释的能动性，通过扩大处罚范围的妥当性以保护法益。正如一些学者所言，网络时代刑法解释作用的发挥需要司法人员的目光不断往返于法律规范、现实情况以及网络语境，不能固守语言的书面含义，墨守成规。[16]同时，积极发挥司法解释与指导性案例的作用，使其最大程度地指导、规范实践性疑难问题和典型问题。

注释：

[1] 参见刘仁文、杨学文：《用刑法规制电子商务失范行为》，《检察日报》2015年8月26日。

[2] 此为网络上刷单、炒信入刑第一案，浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110刑初726号刑事判决书。

[3] 参见于志刚：《口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路》，《法学家》2013年第3期。

[4] [意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第63页。

[5] [德] 卡尔·拉伦茨：《法學方法论》，陈爱娥译，商务印书馆出版社2003年版，196页。

[6] 参见欧阳本祺：《论网络时代刑法解释的限度》，《中国法学》2017年第3期。

[7] 参见张明楷：《网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心》，《人民检察》2014年第9期。

[8] [德] 英格博格·普珀：《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第78页。

[9] 例如，在民事诉讼中，法官枉法进行调解是否构成枉法裁判罪，涉及能否把调解解释为“裁判”的核心含义，对类似案件，解释者实际上是在先对处罚必要性是否存在进行判断后，再去考虑解释方法问题，这都不是最重要的。——节选自周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第54页。

[10]参见周光权：《刑法解释方法位阶性的质疑》，《法学研究》2014年第5期。

[11] 2016年3.15晚会曝光的网店刷单情况显示，只要雇佣者愿意花几千块钱就可以在短短几周让一家新开的店铺摇身变成好评如潮的金牌店铺。

[12] 同前注[7] 。

[13] 参见孙道萃：《可增设破坏网络市场信用评价罪规制刷单行为》，《检察日报》2017年9月6日。

[14] 参见付玉明、汪萨日乃：《刑事指导性案例的效力证成与司法适用——以最高人民法院的刑事指导性案例为分析进路》，《法学家》2018年第9期。

[15] 《电子商务法》第17条：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”

[16] 参见刘仁文、金磊：《互联网时代破坏生产经营的刑法理解》，《检察日报》2017年5月9日。