被害人过错情节在限制死刑中的适用

薛楠楠

（燕山大学 文法学院，河北 秦皇岛 066000）

一、问题提出

2018 年发生的“昆山反杀案”引起了广泛的社会关注，成为当前最具热度的案件之一。 其争议的焦点在于海明的“反杀”行为是否超过了必要限度，构成防卫过当。 换言之，在本案中应当考量的是对刘海龙等人的打骂威胁等先前过错行为的认定，以及于海明的防卫行为与刘海龙等人先前过错行为是否具有不相当性的问题。当两者行为具有相当性时，构成正当防卫；当两者行为具有不相当性时，该如何量刑？ 对这个问题进行的深入阐释，不仅有利于厘清正当防卫与防卫过当的模糊认识，还有利于把握实践中的具体量刑问题，兼顾保护法益和保障人权。 一般而言，被害人过错是指被害人出于故意或者过失，从而诱发犯罪人的犯罪意识而使自己遭受犯罪行为的侵害，并且能够影响到行为人刑事责任程度的行为。[1]死刑案件中，由于被害人存在刑法意义上的过错行为，从理性人的角度来看，则认为其行为具有不正当性，那么值得保护的被害人权益相对降低。 由于刑法并不能对被害人进行处罚，从期待可能性上看，犯罪人的主观恶性、社会危害性随之降低，因此，对犯罪人采取更轻的处罚以期达到罪刑相适应。

在司法实践中， 被害人过错情节成为了法院在刑罚裁量时的重要考量因素。 在所选定的几十份典型案例中，被害人存在过错情节的，主要集中于故意杀人罪、故意伤害罪两大罪名中，在综合考量其他法定量刑情节及酌定量刑情节后， 绝大部分没有适用死刑立即执行，而是处以死刑缓期执行、无期徒刑、有期徒刑。相对于其他酌定量刑情节，被害人过错情节在死刑案件中的适用比例不断增长， 对死刑裁判结果影响较大，在死刑案件中占有重要地位。 因此，研究如何通过酌定量刑情节严格限制死刑的适用，对切实推进我国死刑适用由限制死刑走向废止死刑有重大意义。

二、被害人过错情节在死刑适用中的实践考察

（一）实践具体应用

本文以无讼网为案例库， 收集了高院审理的159 例可能存在被害人过错的、 可能判处死刑的案件为样本进行分析， 对于这些案件涉及的被害人过错情节、采纳与否及理由、具体案件类型、量刑及其综合考量因素予以记录、统计。将其处理结果归结为三种：第一，法院认定为被害人过错的有75 例，占比47%。第二，法院未认定为刑法意义上的被害人过错并明确予以理由的有50 例。第三，法院未认定为刑法意义上的被害人过错但在量刑时予以酌定考量的有10 例。 由此可见，在司法实践中，被害人过错情节是量刑的重要考量因素，法官在量刑时已经不是简单地只考察犯罪行为或者犯罪人的特征，而越来越多的关注行为人与被害人的关系，衡量被害人与犯罪人在犯罪中分别所起的作用，来综合判断犯罪人的主观恶性、 社会危害性及人身危险性等，真正达到罪刑相适应。 以上述案例为基础，归纳出几点问题：

第一，案件类型较为集中。被害人过错情节在限制死刑中的适用主要集中于故意杀人、 故意伤害案件中。案件多系民间矛盾纠纷引发，具体表现为系婚姻家庭纠纷引发、恋爱关系引发纠纷、邻里冲突、因债务纠纷引发、因琐事引发纠纷。 如在一些案件中，被害人作为债务人因为不能及时偿还债务， 其存在过错行为，具有不正当性，但刑法不能对被害人进行处罚，因此会对犯罪人从轻处罚。

第二， 在量刑时一般都会综合考量其他量刑情节。 在案件中不难发现，司法机关在裁量时，多会结合自首、立功、坦白等法定从轻情节，以及民事赔偿情节、积极赔偿被害方的经济损失、获得被害人或被害人家属谅解、 悔罪态度等酌定从轻情节。 当然，在部分案件中，也会同时存在从重情节与从轻情节，如累犯、初犯、人身危险性、社会危害性等。

第三，被害人与犯罪人之间存在一定利害关系。（1）被害人与犯罪人之间是同事、朋友或邻里关系。在这种场合,被害人同犯罪人不仅相识,而且十分熟悉和了解，常有经济、人际往来，有较高的信任程度。（2）被害人同犯罪人是亲属关系。如由家庭暴力引发的受虐妇女“以暴制暴”的行为,在这种情况下，犯罪人往往以前是受害人，由于其长期受到虐待、凌辱，最终忍无可忍，引发了犯罪行为。

第四，被害人过错程度对于量刑的影响。被害人过错依过错程度分为三种：被害人存在重大过错、被害人存在一般过错、被害人存在轻微过错。 （1）当被害人存在重大过错时， 一般会涉及犯罪人的刑事责任问题。 当被害人过错程度已经达到在法定刑以下量刑时，必须经最高人民法院核准。由于核准程序是十分复杂的，审判人员为了节约诉讼效率，只在法定刑中选择较低刑罚进行处罚。[2]（2）当被害人存在一般过错行为时， 已经成为一种酌定量刑情节进行考虑，审判人员会根据案件整体情况进行认定。 （3）被害人存在轻微过错时， 一般法院不认定为刑法意义上的被害人过错不予考虑。

（二）被害人过错认定的失范及原因分析

1.法律依据位阶低

没有明确的法律依据， 仅在个别司法解释性文件中提到了被害人过错责任， 法律位阶较低且不成系统， 适用上的强制力较弱。 因此导致在司法实践中， 法官对被害人过错情节的适用与否存在严重的随意性。

2.认定标准模糊

我国将被害人过错规定在酌定量刑条款中，对于被害人过错的概念、特征和认定标准等，都无明确规定。 这种非法定化的量刑条款，使得被害人是否存在过错完全依赖于法官的自由裁量。因此在实践中，会因为法官的认知差异、专业素养、职业伦理、或受本地传统司法观念和地域影响、被害人本人或其家属的对抗情绪、社会舆论压力而过度追求社会效果等， 对被害人过错的认定存在诸多差异，认定被害人过错的比例较低。 对于同样的情形，导致事实认定的差异和裁量结果差距过大，严重破坏了刑事审判的量刑均衡原则和公平公正性，甚至可能导致徇私枉法。

三、被害人过错情节限制死刑适用的理论依据

被害人学的创始人汉斯·冯·享蒂首次提出“互动关系说”，并用被害要因解释犯罪。 他指出，“被害人影响和塑造了他的罪犯， 贫穷而无知的移民造就了骗子，仅仅谈论食肉动物的习性，而不谈论他们赖以生存的被捕食者，是不正确不全面的”。[3]换言之，犯罪人与被害人之间的关系是一种动态过程， 在犯罪过程中被害人不仅作为一个消极的受体， 容忍犯罪行为的发生， 在很多案件中亦是积极导致犯罪行为发生、发展的参加者和积极因素，对案件发生起到了关键作用。基于互动关系理论，国内外学者提出了几种学说。

（一）责任分担说

德国学者霍勒认为：“一些犯罪行为发生之前犯罪人与被害人的相互作用排除了将不法行为完全归咎于犯罪人，在那些案件中，犯罪行为部分应归责于被害人”。[4]换言之，从客观危害的角度出发，由于犯罪行为部分是由被害人过错引起， 因此将一部分的犯罪结果归责于被害人， 从而减轻犯罪人的刑事责任，即为责任分担理念，强调谴责被害人过错这种引发、推动行为。

（二）应受谴责性理论

英国学者马丁·瓦希克认为“被害人的过错行为是引起犯罪人犯意的原因之一，那么犯罪人的主观恶性相对减小， 犯罪行为的社会危害性也相应减小，受谴责性降低，因而就减轻了犯罪人的刑事责任。 ”[5]这种观点从主观归责的角度，强调犯罪是在人的主观意识支配下的行为，由于被害人过错是引起犯罪行为人犯罪决意的原因之一，如疏忽、引诱、挑衅、刺激和推动等态度和行为，从而对自身的被害负有一定的伦理或法律责任，并应受到一定的谴责。[6]犯罪人可能在无意识中忽视了刑罚禁止规范，从而对犯罪人应给予更为宽缓的非难谴责，相应减轻其刑事责任。

（三）期待可能性降低说

期待可能性所蕴含的原则是 “法律不强人所难”，即结合具体的情况，是否可以期待行为人做出合法的行为。在被害人有过错的案件中，由于被害人的过激言行导致行为人情绪激动， 在其意志受影响或意志不自由的情况下致使犯罪行为的发生， 故其为合法行为的期待可能性就降低。

四、被害人过错情节限制死刑适用的规范建议

（一）通过司法解释将被害人过错情节司法化

由于当前对其适用还很不规范， 而刑法立法难以实施，通过司法解释将被害人过错情节司法化，在实践中更具可行性。因其制定程序较为宽松、更具灵活性和及时性； 且司法解释的效力仅次于刑法和刑法立法解释，比判例司法化更具可执行性和权威性。首先， 明确规定被害人过错的定义、 性质和成立要件；其次，统一被害人过错的认定标准。 如俄罗斯对被害人过错不正当性的规定；再次，明确被害人过错的表现形式，如暴力、严重侮辱等；最后，还应明确具体从轻的幅度。

（二）被害人过错程度的认定方法——定量分析因素模式

定量分析因素的模式，即根据行为危险性、利益关联性、时间关联性、行为不相当性这四方面影响因素分层级划分，据此得出被害人过错程度。具体层级划分如下：

1.行为危险性

被害人过错行为危险性的考察， 主要结合行为人客观侵害法益、 是否已达到犯罪程度以及其主观心态来进行综合判断， 将被害人过错危险性层级从低到高划分为1 级至5 级。等级越高，被害人的过错行为危险性越高。 如表1 所示：

2.利益关联性

表1 行为危险性与被害人过错

本文主要通过被害人与被告人的关系来判断，将利益关联性层级从低到高划分为1 级至2 级，通常来说，关系密切程度越高，利益关联性越大，被害人过错程度相应降低。 如表2 所示：

表2 利益关联性与被害人过错

3.时间关联性

依据被害人行为与犯罪行为时间间隔的长短来判断。[7]对时间关联性层级从低到高划分为1 级至2级，时间间隔越短，时间关联越紧密，被害人所应分担的责任就大，则被告人的主观恶性就越小。 如表3所示：

表3 时间关联性与被害人过错

4.行为不相当性

通过比较两者行为的违法程度区分。 对行为不相当性层级从低到高划分为1 级至4 级， 行为不相当性层级越高， 被害人的过错行为就越不足以分担被告人的刑事责任。 如表4 所示：

表4 行为不相当性与被害人过错

具体计算方法为：被害人过错绝对程度=被害人行为的危险性级别+关联性级别（时间、利益）-行为不相当性级别所。 根据上述方法计算出被害人过错绝对程度，所得值为1 级至5 级，则为一般过错；值为6 级至9 级，则为明显过错。[7]

（三）明确具体从轻的幅度

在确定了被害人过错程度后， 需要明确对被告人刑罚从轻的具体幅度。对此，可参考最高人民法院制定的《人民法院量刑指导意见》第11 条的规定，将被害人过错分为一般过错和严重过错。（1）被害人有严重过错或者对矛盾激化负有直接责任的， 可减少基准刑的20%～30%；（2）被害人有一般过错，可减少基准刑的20%以下。

五、结语

重视酌定量刑情节在限制死刑中的作用， 是司法中限制死刑一条切实可行的道路。[8]被害人过错情节作为一种酌定量刑情节， 是切实推进我国死刑适用由限制死刑走向废止死刑的重要途径； 这无疑会推动贯彻宽严相济的刑事政策， 使得保障人权不再成为口号， 在保护被害人法益的同时兼顾保障被告人人权；对于实现司法公正、提高我国司法公信力也是一项重要举措。