运动员形象权的域外法律实践研究

宋雅馨

(暨南大学 知识产权研究院，广东 广州 510632)

20世纪70年代，英国的足球明星Kevin Keegan是第一个实质上实现了本人形象商业化的体育运动员，当时他从英国转会到德国球队，签订了一份被称为“face contract”的协议，其实质就是今天所说的“运动员形象权协议”，体现出了他在赛场之外的商业影响力。如今，运动员形象的商品化已经成为体育产业中一个非常重要的组成部分，运动员所获得的形象权经济收益远远超过了运动员的正常工资，大量雇佣合同以外的独立形象权协议应运而生。对于运动员形象商业化利用的行为一般是通过法律(包括行政法规)和具体合同义务两个角度来规制的。然而现状是：法律方面，对于运动员的形象权法律性质并无准确定位；合同方面，运动员形象权协议、运动员雇佣合同与集体议价协议之间关系错综复杂，给运动员形象权益的实现和保护造成了重大威胁。本文旨在通过对国际立法与司法实践中运动员形象权协议纠纷焦点问题的梳理和分析，总结出我国运动员形象商业化实践中应该关注的法律问题。

1 合同条款效力优先性不明

以国际篮球体育产业为例，形象权协议的签订在实践中有不同的操作方法，其中最普遍的一种做法是运动员与俱乐部之间先签订薪酬合同，该合同通常被称为“雇佣合同”或者“主合同”，然后俱乐部再与运动员签订联盟合同(League Contract)，这份合同的主要目的在于减少纳税，其中规定的运动员薪酬远远低于雇佣合同所规定的薪酬，因为联盟往往对运动员的工资设置了上限，俱乐部将这份合同提交给联盟，既能通过联盟的审核又能根据这份合同中约定的工资数额交税。运动员将自己的形象权转让给形象权管理公司，约定具体的报酬，此后，俱乐部与该形象权管理公司签订协议，按合同约定每月支付给形象权管理公司报酬，至此获得了对运动员形象进行商业开发的权利。

通过上述的操作方法，俱乐部与运动员之间的关系从简单变复杂了，通常牵涉到三种合同，即雇佣合同、联盟合同以及形象权协议。从目前提交到仲裁庭以及法院的形象权纠纷来看，形象权协议与雇佣合同等其他合同之间的关系并不明确，造成合同之间就同一事项规定不一致时难以判定履行合同的依据，因此给俱乐部提供了规避义务的空间；此外，运动员一直处于弱势地位，以至于存在“无后续补偿条款”等权利被严重侵犯的现象。

目前，形象权协议与雇佣合同、联盟合同等几个合同并存的模式留下了一大隐患，很多情况下，几个合同并没有说明彼此之间的关系和效力优先性，对于同一个问题存在重复规定，就目前实践而言，这直接带来的问题包括：第一，运动员形象使用的具体要求不一致时，以何为准；第二，纠纷解决条款规定不一致时，以何为准。

1.1 形象权使用条件的具体规定冲突

当对形象权使用的具体要求不一致时，很典型的例子就是团体项目中团队形象的使用免责条件问题。联盟合同的集体议价协议中往往规定只要俱乐部、联盟的合作伙伴在商业宣传中一次性使用了5名及以上运动员的形象，则默认这种情况下不需要分别获得各位运动员的单独许可，而视为集体议价协议中自动授予俱乐部、联盟的权利，除此之外的其他使用个人形象的情况，都不包括在集体议价协议中，应该个别谈判解决。如果此时单独与运动员签订的形象权协议中并没有列明这种情况下运动员放弃形象权的条款，又或者规定的免许可使用条件与其他合同的相关规定内容不一致，那么究竟该以形象权协议为准，还是其他合同为准？

在美国足球联盟诉美国国家足球队球员工会一案中[1]，就集体议价协议与球员格式合同关于运动员形象权使用条款的理解与执行产生了纠纷，原告认为根据球员格式合同，其合作赞助商在商业宣传中同时使用6名及以上球员的形象时，是不用经过被告事先许可的。球员格式合同是集体议价协议的重要组成部分，根据双方签订的球员格式合同第6(b)条规定：“除规定的特殊情况以外，美足联不能在没有获得球员或者球员代理人同意的情况下使用或者许可他人使用球员的形象”，这里所指的“特殊情况”就是第6(f)(i)条的内容，即“美国足球联盟的合作方(包括赞助商以及合作伙伴)将6名及其以上任何国家队球员的形象使用于任何非商业用途，或者合作方的广告宣传中，美国足球联盟可以提出请求，而不是必须要求，合作方在一定程度上对球员奖金池提供赞助，对于这种形式的使用球员形象的行为，合作方有唯一且绝对的自由裁量权……”该案的核心争议点在于合作方与美国足球联盟是否有义务事先报告球员工会并获得其许可之后才能使用团队形象，还是根据“可以提出请求，而不是必须要求”、“合作方有唯一且绝对的自由裁量权”的措辞而不必获得工会的同意直接使用团队形象。

通过该案，可以一窥问题的复杂程度，双方在签订协议的时候就对形象权的使用方式进行了详细的分类，区分了个体运动员与团队形象的使用，还区分了非盈利平面广告形式的使用和在电视等媒体中播放或传播商业视频的使用，不同的使用方式决定了不同的获得许可的程序和要求。在类似上述情况中，如果俱乐部与运动员授权的形象权公司突破了球员格式合同的要求约定了形象权的使用条件，应该如何判断合同或条款的效力高低，如果承认形象权协议的独立性，即便在雇佣合同没有设置拉链条款、不修改条款时，是否应该充分尊重之后缔结的形象权协议。

1.2 纠纷解决条款的冲突

实践中出现了不同合同规定了不同仲裁机构和所适用的法律的情况，那么，如果俱乐部不诚实履行形象权协议中的义务，而这份协议中运动员与俱乐部表面上又不存在直接合同关系，运动员该如何进行权利救济呢？哪个合同规定的仲裁机构才是有管辖权的呢？

以国际篮球仲裁机构(BAT，Basketball Arbitral Tribunal，位于瑞士)的裁决为例，仲裁庭倾向于支持运动员根据雇佣合同中的仲裁条款将俱乐部拖欠形象权使用费的纠纷申诉到BAT。2014年裁决的Steven Smith诉Virtus Palacanestro Bologna S.p.A案件中运动员与被申请人俱乐部首先签订了2012-2013赛季的雇佣合同，接着球员授权的形象公司Pantheon与俱乐部的形象权管理公司Magellanica签订了运动员形象使用协议，最后运动员与俱乐部又签订了2012-2013赛季的联盟合同。然而问题出现了，雇佣合同明确指定由BAT仲裁，不服裁决的可以上诉到国际体育仲裁院(CAS)，最终的救济途径则是到瑞士联邦最高法院；形象权使用协议中明确了相关纠纷提交意大利博洛尼亚法院，适用意大利法解决；联盟合同中恰恰也规定了相关的纠纷由位于博洛尼亚的意大利篮联常设仲裁庭依照《职业运动员2003年集体劳工协议》来进行裁判。三个合同对于仲裁和适用法都各有所指，究竟以哪一个为准呢？BAT仲裁员首先要解决的就是管辖权问题，判定几份合同之间的关系，通过解释合同来确定所谓的“主合同”与“附加合同”，并判断形象权协议中的纠纷解决条款能否取代雇佣合同中的BAT仲裁条款。本案中，BAT从四个方面进行了考量：第一，从合同的履行来看，因为雇佣合同与形象权协议中都有详细的付款计划，但是根据俱乐部提供的付款数额与时间只能看出俱乐部履行了联盟合同与形象权协议中规定的部分义务，并没有完全按照日程安排履行全部义务。第二，从几个合同的内容来看，联盟合同的文本比较短而雇佣合同的文本比较长，关于运动员与俱乐部劳资关系的核心内容都规定在雇佣合同中，不仅如此，雇佣合同中规定了拉链条款。第三，从当事人双方提交的材料来看，双方都没有质疑各个合同的效力，而且在行动上间接承认了联盟合同与形象权协议是雇佣合同的补充。第四，从雇佣合同的仲裁条款来看，其形式和实质上都是符合《瑞士国际私法典》相关规定的，而且雇佣合同规定了“所有由本合同产生以及与本合同相关的纠纷”都提交BAT，且被申诉人也没有提出管辖权异议。综合各个要素，BAT认为自己是有管辖权的，并将雇佣合同认定为“主合同”，其他两个合同认定为“附加合同”。本案双方都承认雇佣合同中达成的32万美元的酬劳既包括了基本工资又包括了形象使用费，在此基础上，俱乐部通过Magellanica公司支付给Pantheon公司的费用实质上就是俱乐部支付给运动员的形象权使用费。所以BAT认为在俱乐部能够提供两个公司之间转账记录的情况下，不该由俱乐部直接向运动员承担Pantheon公司没有把钱转付给运动员的责任。事实上，该案裁决一改往日BAT对类似问题的态度，最后运动员关于形象权收益部分的诉求没有得到支持。

与上述案件不同的是，BAT在几个典型案件中做出的裁决，都是明显倾向于保证运动员形象权协议履行的[2-3]。这些案件中仲裁员对形象权协议与雇佣合同之间关系的判定，可以概括出两大要素：第一，看雇佣合同是否列明了运动员收入的构成部分，考察合同当事方在雇佣合同中是否有共同意愿保证支付运动员各个部分的酬劳，并且是否拒绝在附加合同中就酬劳支付的方式和数量达成任何修改意见。如果仲裁机构认为根据主合同足以看出当事人支付全部酬劳的共同意愿，那么附加合同中关于支付酬劳的内容则只能被视为仅具有补充作用。第二，主合同与形象权协议之间要有紧密的联系，认为如果主合同不成立的话，则形象权协议也是不能成立的，这种标准曾适用于Richard Hendrix诉Baloncesto Granada俱乐部一案中，该案仲裁员在裁决中指出：“即便运动员被视为形象权协议的当事方，对于针对雇佣合同中形象权收益部分提起的申诉，这个事实并不会影响国际篮联仲裁机构的管辖权。原因在于雇佣合同与形象权协议紧密相关，雇佣合同是主合同。事实上，形象权协议第三条规定：‘……如果出于任何原因运动员提前离开俱乐部，俱乐部有权决定终止合同，并按月支付约定的工资，或者有其他约定的处理办法则按照其他办法履行。’因此，形象权协议的有效性以及俱乐部的合同义务都取决于运动员与俱乐部之间合同关系的存续，而这种合同关系是以雇佣合同来规定并调整的。”[4]

综言之，BAT做出的一系列裁决都认定俱乐部违反了形象权协议的义务。为了确立自己的管辖权，BAT将形象权协议识别为附加合同，并且在Lazaros Papadopoulo诉Fortitudo Pallacanestro Societa’ Sportiva Dilettantistica a R.L.一案裁决中强调即便形象权使用协议是通过第三方的介入达成的，也不能成为俱乐部不履行主合同义务的借口。为了进一步说明自己的立场，BAT甚至指明了，俱乐部唯一能不履行自己偿付运动员报酬的情况是在形象权协议中明确声明运动员许可俱乐部免费使用自己的形象。在Richard Hendrix诉Club Baloncesto Granada一案中，BAT认为尽管俱乐部与球员的形象权代理公司签订了形象权协议，但是这并不代表俱乐部就能因此不履行雇佣合同中的义务，因此不论其他的合同中规定了怎么样的付款进度，也不论是否由第三方代为付款，都不能免除俱乐部根据雇佣合同应该承担的义务。除非，在形象权协议中明确表示，球员已经与形象权代理公司达成协议将雇佣合同中规定的形象权部分也指定给了形象权代理公司进行管理[4]。

从现状看来，形象权协议还是比较脆弱的，俱乐部存在利用仲裁机构来规避自己形象权协议义务的情况。像BAT这样的机构做出的裁决结果是能够根据《承认与执行外国仲裁裁决纽约公约》直接得到内国法院执行的，而且根据《瑞士国际私法典》第190条的规定，只能在非常有限的情况下才能申诉成功。因此，如果BAT仲裁庭裁决免除俱乐部应该承担的形象权协议义务，那么运动员将鲜有进一步的救济方式。所以根据公平合理原则，BAT仲裁庭对于如何处理主合同与形象权协议之间的关系问题，应该保持一致态度，以免让俱乐部有逃避合同义务的可乘之机。诚如有学者指出的，如果要接受这个帮助俱乐部避税的操作方式，则必须是建立在充分保证运动员合法收益的基础上的，否则有违公平、正义[5]。

2 “无后续补偿条款”的有效性质疑

2.1 “无后续补偿条款”在合同中的体现

近年来，美国的法院在处理全国大学体育协会(National Collegiate Athletic Association，以下简称NCAA)主办的大学联赛相关案件时，在学生运动员的形象权保护方面取得了重大进展。在此，有必要先介绍一下NCAA的背景以便理解案件判决，在NCAA最早期对于校际体育的改革中，非常重要的一点便是要求参与者必须是业余选手而不能是职业运动员。对于学生运动员，NCAA一直奉行“业余主义规则(amateurism rules)”，不仅限制了学生运动员所能获得的资助、还限制了其与职业体育发生联系的条件。篮球联赛和橄榄球联赛是一年之中NCAA最受欢迎的两大联赛，在参加大学生篮球联赛之前，学生运动员就需要与NCAA签订一份名为Form08-3a的格式合同，其中明确规定授权给NCAA使用他们的“名字、形象来推广NCAA联赛或者其他的赛事以及商业宣传活动”[6]。NCAA的大学生运动员经常被称为“免费劳动力”，就是因为无论该合同是否到期，运动员一旦签署了Form08-3a这个“卖身契”之后，就无法再基于形象权而从协会得到任何经济补偿。但是事实上，NCAA对于运动员形象权的商业开发，仅仅是授权电视转播商、广告商、DVD制作商或者电竞游戏开发商的形象使用许可费就足以产生数以亿计美元的收益。随着运动员自我保护意识的觉醒，一波波NCAA的退役大学生运动员将NCAA与游戏开发商列为共同被告向法院提起了诉讼，其中具有里程碑意义的案件是打了七年官司的O’Bannon一案。

除本案其他19名前NCAA大学生运动员以外，原告之一Ed O’ Bannon是UCLA篮球队夺得1995年全国冠军的主力队员，在2008年发现一款NCAA授权发行的电子游戏使用了他的人物形象——一名球员与他有着相同的身高、体重、肤色和发型，同样是打大前锋位置、穿着UCLA的31号球衣并用左手投篮，但他却从未对此做出过授权许可，也没有得到过任何的经济补偿。EA公司作为共同被告，制作并发行了NCAA篮球电子游戏。该案主要涉及两大法律，一是反不正当竞争法，二是知识产权法。退役运动员们认为NCAA通过格式合同想让他们永远放弃自身形象权的做法剥夺了他们在协会合同结束以后自行与形象经纪公司签订许可合同的权利，这违反了《谢尔曼法》中的禁止限制贸易的原则。除此之外，原告还主张NCAA的做法剥夺了他们的公开权以及对自身形象(包括照片、姓名、特征和声音等等)的商业开发权利。经过长达5年的审理，北加州联邦法院的法官于2014年8月判决支持了原告的诉讼主张，认定NCAA长期以来拒绝向运动员支付费用的做法违反了反垄断法。同时，法院还裁定，在学生运动员离开学校后，学校应每年通过信托向他们每人提供达五千美元的递延补偿金。NCAA不服初审结果，将案件上诉至第九巡回上诉法院。上诉法院认为：NCAA的“业余主义规则”规范了商业活动，在大学教育市场中具有显著的反竞争效应，所以需要受到反垄断法的约束。2016年10月，联邦最高法院决定拒绝受理此案的调卷复审令申请，这意味着第九巡回上诉法院对此案的上述判决便是该案的最终答案。

在欧洲的球员合同中同样有类似的规定，甚至比美国NCAA的格式合同更为典型。欧洲篮球联赛(Euroleague)是欧洲最大规模的跨国男子职业篮球联赛，《2012-2013年欧洲篮球联赛章程》的附件二《球员标准合同》第9.1条“形象权与宣传活动”规定：“经运动员同意，在不给予后续经济补偿的情况下，许可俱乐部或者国家联赛、欧洲联赛以及他们的赞助商，或者通过俱乐部或者国家联赛或者欧洲篮球联赛所指定的网络、电视或者任何其他已知或者未知形式的媒体，在比赛期间拍摄单独的或者与其他球员一起的静态照片、动态视频。只要相关主体的使用是出于公开或者推广比赛的目的，不管是采用何种使用方式，即无需向运动员支付后续报酬。而且，这些图片的所有权归属于拍摄的俱乐部、国家联赛或者欧洲篮球联赛。”这一条规定被成员俱乐部直接照搬到与球员签订的雇佣合同中，比如法国斯特拉斯堡队俱乐部与球员签订的合同。实践中确实出现了对到底有没有“后续求偿权”的质疑，2014年法国篮球球员工会(SNB)发现欧洲篮球联赛以及2K游戏公司在没有获得其许可也没有支付任何报酬的情况下将运动员的形象直接使用于NBA2K15游戏中，SNB准备将2K游戏公司起诉到美国法院，要求赔偿12万欧元[7]。该纠纷与O’Bannon一案有很大程度的相似性。

典型的“无后续补偿条款”规定一直被欧洲篮球联赛沿用至今，虽然这一规定已经受到了诸多质疑，但是仍在《2016-2017年欧洲篮球联赛章程》中有了新的突破，附件二《球员/教练参加欧洲篮球联赛合同》独立出来作为一个合同样本，一共四条内容，第二条用了整个合同一半的篇幅专门规定了联赛期间对运动员、教练员形象权的具体利用方式，第三条则明确要求“运动员以及教练员必须保证和承认对所有上述第二条规定的权利，都不能主张进一步的补偿”[8]。该最新出台的章程中并没有明确“无后续补偿”是指在整个参赛期间，还是运动员、教练员永久性地失去了向对方主张形象权报酬的权利，在运动员与俱乐部的雇佣合同到期之后该怎么计算，在这一点上与NCAA “Form08-3a”合同的规定“有异曲同工之妙”。然而，从措辞的直接程度以及对运动员、教练员形象开发的具体程度而言，欧洲篮球联赛比起美国NCAA可谓“有过之而无不及”。

2.2 “无后续补偿条款”的违法性

正如O’Bannon一案中提出的，“无后续补偿条款”的内容侵犯了运动员的形象权。虽然目前在不同的法域对于形象权法律性质的界定有不同的规定，但是基于长久以来体育产业的实践，越来越多的法域将形象权视为一种知识产权进行保护，英国属地根西群岛2012年底成为世界上首个出台成文法明确形象权作为知识产权受保护的法域。而美国，通过一系列的案件确立了将形象权作为“公开权”(right of publicity)保护的传统，如今已有超过30个州承认“公开权”。即便是一直以来不承认形象权具有独立法律地位，通过“假冒之诉”、商标保护等形式来处理形象权纠纷的英国，其官方税收部门也在2015年公布了球员形象权协议的规范性指导文件[9]。由此可以得出结论，不论各国以什么方式、依据什么法律来保护形象权，形象权都是一种不可侵犯的专属性、排他性权利。根据一般法理，形象权人有完全的自由决定如何行使该权利，授予何人，授权期限以及利用其形象权的具体方式。即使在体育领域有其特殊性，包括出于维护行业长期可持续发展和公平竞争的需要，会对运动员的形象权收益设置最低和最高数额限制，但是这并不能剥夺享有形象权的运动员或者教练员在苦心经营自己的形象后据此获得合理报酬的权利，而“无后续补偿条款”的实质就在于剥夺了形象权人的合法权益，或者说限制了其行使权利。美国NCAA的“业余主义规则”更加值得被诟病的一点在于其针对的恰是往往还没有能力完全意识到自身商业价值和行为后果的大学生，这也是法院愿意相信合同的签订并非基于双方平等自愿的重要原因。

可以毫不夸张地说，O’Bannon案件的结果至少牵扯到数十亿美元的市场影响，包括媒体转播权销售收入、赞助收入等等，这些巨大的利益一直以来都是按照NCAA设计的规则来进行分配的，在“业余主义”相关原则和规定的限制下，学生运动员与学校、联盟之间的收益存在巨大的差异。O’Bannon案中作为原告的退役运动员们认为NCAA通过格式合同想让他们永远放弃自身形象权的做法剥夺了他们在协会合同结束以后自行与形象经纪公司签订许可合同的权利，这违反了《谢尔曼法》中的禁止限制贸易的原则。经过长达5年的审理，北加州联邦法院的法官判决支持了原告的诉讼主张，认定NCAA长期以来拒绝向运动员支付费用的做法违反了反垄断法。

在欧洲，以职业篮球运动员为例，他们通过授权形象公司与俱乐部签订形象权协议的方式得到了一定的经济回报，他们所面对的问题则是能否根据形象权实际的商业价值得到相应比例的收益。目前这种将实际工资与形象权许可使用费打包一起算作球员总工资的做法，难以直观地体现出每个球员的形象权商业价值，为了获得参赛资格，球员与俱乐部签订合同的时候就已经许可给俱乐部、法国篮球联赛和欧洲篮球联赛管理公司对其形象的使用权，而且是没有后续报酬的。

虽然赛场上的运动员和赛场外的新闻媒体和观众都很想知道运动员的形象开发究竟给俱乐部带来了多少经济收益，但在如今没有一个成熟的形象权商业价值反馈机制的情况下，尤其对于谈判实力较弱的运动员和团体体育项目而言，否定形象权协议中的“无后续补偿条款”效力是保护自身合理收益的第一步。俱乐部、国家联赛或者欧洲篮球联赛并没有向球员说明过他们到底从这些授权合同、赞助合同、转播合同中获得了多大的经济收益，就更不可能按照百分比补偿给运动员相应的酬劳了。这些所谓的“无后续补偿条款”显然剥夺了运动员对自身形象进行商业开发的权利。O’Bannon案件中被告NCAA提出，尽管形象权在转播权许可合同的谈判以及合同文本中有所体现，但是他们并没有进行过单独的估价。而原NBA电视与新媒体部主管Edwin Desser则表示，在他们出售比赛转播权的时候，无疑是要先就使用运动员形象问题展开谈判的。故俱乐部等主张在签订转播许可合同时并没有单独对运动员形象进行估值的主张，不能成为不给予运动员补偿的理由。

3 结论与建议

运动员形象的商业化利用随着人格要素的迅速商品化，不仅将在体育产业中体现出越来越大的重要性，还会具备更加显著的独立性。在国际范围内，运动员形象权协议的订立与履行以及对于运动员权利的保护作用在实践中遇到了很多挑战，一方面原因来自形象权本身法律性质仍然存在很多争议；另一方面原因在于体育行业自治规则对形象权协议有诸多限制，使得运动员形象权的落实遭遇阻碍。法国此次的修法虽然初衷在于减少俱乐部的税负、提高俱乐部的竞争力，然而这一修改从根本上支持和承认了运动员拥有将形象商业化使用的权利，而且倡导了这是一种应该跟运动员提供的与其他服务分开计费的独立项目。对于我国而言，由于举国体制整体模式的限制，我国的运动员行使形象权曾一度陷入艰难，自2006年国家体育总局颁布《关于对国家队运动员商业活动试行合同管理的通知》之后，终于改变了在此之前将运动员个人形象视为国有财产的观念，但实践中仍然体现了行政管理机构严格的约束和过多的干预。2006年中国篮球协会发布了《中国篮球协会注册运动员商业权利管理办法》，从该文件的标题可以看出从那个时间起，运动管理中心已经在某种程度上承认了运动员利用自己的形象牟利乃运动员本人享有的一项“商业权利”。但是，并非所有的单项体育项目管理中心都对运动员的形象商业化权利做出了妥善的处理，比如游泳运动管理中心，接连发生了田亮、宁泽涛、孙杨等事件。随着市场经济的持续发展，运动员的形象商业化意识也进一步加强，我国相关部门对于运动员的形象商业使用行为的治理规则体系并未跟上市场的需求，因此亟待根据国外的已有实践中暴露的问题在规则设计上防微杜渐、予以完善。其中核心要点在于：第一，把握此轮《体育法》修改的契机，将运动员形象权在法律层面予以确认；第二，国家体育总局出台文件对各运动管理中心调整运动员形象商业利用行为的规则做出指导，不仅要保障实体上的公正，还要加大体育行政的公开化、透明化建设，尤其是运动员申请参与商业活动的审批程序。