从“微信案”看商标注册保护

【摘要】创博亚太公司与工商总局商评委关于“微信”商标注册的行政诉讼案被法院以“公共利益”为由判决维持复审裁定，引发大量的社会讨论。笔者认为在微信案中，社会公众稳定认知应当属于公共利益，保护在后权利也是知识产权法的常态，“不良影响”条款适用公共利益维护还是具有一定的合理性。同时透过此案，在当前互联网经济的背景下，商标注册制度仍需要进行改进，申请人（经营主体）对于培育自身产品服务商誉，维护自身知识产权权益也该有应对措施。

【关键词】稳定认知 公共利益 不良影响

一、“微信案”案件纠纷简介

（一）“微信”商标申请注册概况

在2014年创博亚太科技山东有限公司（简称创博亚太公司）和腾讯公司的“微信案”引发了全社会特别是知识产权商标法律领域专家学者的高度关注，其大致的案情大概是如下：2010年10月13日创博亚太向商标局申请注册第38类的“微信”文字商标，2011年8月27日经商标局初步审定公告，指定使用服务为第38类信息传送、电話业务、电话通讯、移动电话通讯等。在法定异议期内，张某对被异议商标提出异议。2013年3月19日，商标局作出（2013）商标异字第7726号裁定，认为核准注册会使得消费者产生误认，并产生不良影响，对被异议商标不予核准注册。创博亚太公司不服该裁定，于2013年4月7日向商标评审委员会申请复审。2014年10月22日，商标评审委员会作出第67139号裁定。商标评审委员会在裁定中以可能会对社会公共利益和社会经济秩序造成消极不良的影响，继续维持商标局所做出的不予核准注册的裁定。被异议申请人随即向北京知识产权法院提起行政诉讼。

（二）“微信”商标司法行政诉讼

而在2016年3月份，北京知产法院对于创博亚太提起不服工商总局商评委复审裁定的行政诉讼以“核准该商标注册将可能损害社会公共利益”为由一审驳回其的诉讼请求，维持了商评委对其提交的38类“微信”文字商标不予核准注册的复审裁定。在案件一审判决书中载明了核准创博亚太的微信文字商标注册申请将可能不仅会使广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，也会对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。[参见京知行初字（2014）第67号行政判决书]这一裁判理由一出便引发争议和大量的讨论，此案引申关联出商标核准注册中公共利益和先申请原则等方面值得分析斟酌。

二、“微信案”争议焦点透析

（一）“微信”商标案裁判争议焦点

从“微信案”的纠纷产生过程以及所提起的行政诉讼一审结果反映出这么些问题值得我们思考。如《商标法》上的公共利益概念范围该如何进行衡量和界定;在按照《商标法》进行商标申请核准注册对公共利益和先申请原则矛盾冲突如何考量;对于《商标法》当中公共利益的保护应该怎么利用规范性法条运用进行保护。具体到微信案这个案件当中，法院判决当中认为核准商标注册可能带来对公众稳定认知的混淆和稳定秩序的破坏是否属于《商标法》这一法律所需要保护的公共利益。另一方面，假使上述情况确实理应被认定为公共利益，那么判决所引用的《商标法》第十条第八款第一项关于“其他不良影响”的兜底条款规定是否可以承担起本案当中公共利益保护功能，法院适用法律条文是否合理有据。在这些方面都有不同的声音态度以及相应的理由，可以进行相应分析。

（二）“微信”商标认知程度如何定性为公共利益

首先在这个“微信案”当中所面临的最大争议焦点是公众对于微信商标与腾讯服务之间已经所形成的稳定的认知是否可以作为公共利益。反对成员认为裁判书当中所提的“庞大的微信用户群已经形成微信商标与腾讯服务之间形成稳定认知以及改变这些认知形成较大社会成本”这些理由是不科学的。他们认为社会公众的稳定认知并非法律意义上的公共利益，在本案中破坏公众对于微信商标和腾讯公司服务之间的认知只会对商标权人特定主体的利益造成影响，不会对社会利益产生实质性的影响，法院是在扛着公共利益大旗，保护巨人企业腾讯公司的私益，系腾讯公司私益对公共利益的截杀;另外如果说对腾讯公司“微信”商标保护涉及到公共利益，那么每一个商标都对应着一个公共利益[黄汇：《商标法中的公共利益及其保护》.法学2015（10），第75页]。反对者另外所提出的理由就是基于互联网产品与服务网络化等特点，腾讯“微信”更名的时间、技术或商业成本几乎可以忽略不计，仅需一次软件版本升级或信息推送即可实现对数亿微信用户的‘产品更名告知。对于公众来说，即使微信改名，稍加留意便可区分，并不会混淆公众认知从而损害公共利益。[商建刚：《“微信商标案”法院判决适用规定引热议》，载《上海法治声音》2015年4月16日]笔者认为对于反对者所提出的公众稳定认知不属于公共利益是对公共利益的理解过于简单的，破坏商标的标识功能和作为交流媒介的社会属性使得消费者成为“隐形的上帝”，不特定消费者群体所代表的利益应当成为商标核准注册当中所需要考量的公共利益，这个应当毋庸置疑。不过从本案来看，法院在裁判书当中非常强调腾讯公司的微信服务自推出以来用户数量一直都高速增长，到2013年用户数量已经达到3-4亿的规模，形成了较为庞大的用户群和公众稳定的认知。以此为依据较为简单表明如果核准创博亚太的微信商标注册将会打破公众稳定的认知从而损害公共利益的结论，法院并没有拿出更多的证据或者是推导说明损害公共利益的过程以及结果。具体来讲，假使同意核准注册该公司微信文字的商标注册，是否可能改变广大消费者已经形成的稳定认知，是否可能导致广大消费者对“微信”所指代的信息传送等服务的性质、内容和来源产生错误认知，并对已经形成的稳定的市场秩序造成消极影响。[ 李扬：《“公共利益“是否真的下出了“荒谬的蛋”》.知识产权2015（4），第32页]这些方面在法院裁判中没有很好地说明，只是简单概述性的结论使得本来就存在模糊化倾向的公共利益引起更大的争议，合议庭的判决确实存在着不足和不合理之处。

（三）微信商标“在先权利”与“在后权利”如何取舍

另有学者针对该案判决认为，“无论是实行注册取得制度的国家，还是使用取得的国家，商标法从来只有保护‘在先权利的规则，未有保护‘在后权利的规则”，因此，法院以牺牲创博亚太公司的“在先注册申请”这种具有财产性质的权利为代价保护所谓的公共利益，于法无据，是对“先申请原则”这一商标法基础规则的破坏。笔者认为对于“在先注册申请”是具有财产性质的权利是值得商榷的，首先，由于我国现行法律中尚未明确保护所谓的“公开权”（right of publicity）或者“经济人格权”[[德]雷炳德著：《著作权法》，张恩民翻译，法律出版社2005年1月第一版，第546-7页]。在本案当中创博亚太对“微信”商标始终处于申请注册核准当中，并没有拿到商标权，这应当只能算作是程序性权利，与专利申请过程中实体权利已经存在应该有所区别。另外商标注册过程中虽然有在先权利，不过基于公共利益保护在后权利也是知识产权法当中的常态。具体对商标权来说，虽然其从性质上来看其是一项私权，并且通过《商标法》的法律条文规制旨在鼓励和保护商业主體培育商誉，与其他提供相似商品和服务的商业主体（经营者）相互区分，更好地保障商标所有权人的利益。但是从另一层面来说，商标权使得消费者能够在市场上对同类的商品和服务进行识别区分，选择质量较高的商品和服务，从而使得消费者的利益在一定程度上被合理保障，也促进市场竞争秩序的稳定。从这可以看出商标权的特点，其在保护消费者公共利益的同时也保护商标权人的私益。因此，商标权实际上是以公共利益为基础的私权。而《商标法》在对商标进行核准注册形成申请人所需要的商标权规制中必然需要考量公共利益，形成解放和促进自由竞争同时限制不正当竞争的局面。此外，对于在先权利和以公共利益为基础的在后权利权衡取舍考察时间，有部分人认为在微信案当中应当是基于2010年申请日和2011初步审查公告日的现实情况，而不是如商评委复审和法院裁判当中所依据的2013年7月用户已达4亿，至2014年11月用户更超8亿等现实情况，这对微信商标申请注册人创博亚太公司来说是不公平的。笔者认为对有关商标注册条件的行政复议和司法审查，无论是合法性、显著性还是其他方面的审查，应当以审查日的事实而非申请日的事实为准，必须要充分考虑到新的情势变更的情况，这也是与商标局及商评委核准获得商标权必须要充分考虑市场秩序和社会其他成本等公共利益的特性所适应的。

（四）“微信”商标判决中“不良影响”能否适用

还有在“微信案”的裁判书当中合议庭以《商标法》第10条第一款第八项的规定“不良影响”这一兜底条款来作为破坏社会公众稳定认知可能对公众利益造成损害的法律条文依据也引发了广泛争议。《商标法》中第10条第一款第八项的规定“不良影响”这一兜底条款，是否真的能够承担起维护公共利益的功能成为了“微信案”里的焦点。有部分人认为即使承认破坏微信服务与腾讯公司这种稳定的社会认知会导致公众利益受损，判决书当中依据“不良影响”条款来进行公共利益的保护也是不恰当的。他们所基于的主要是这么几个理由：首先从商标法第10条第一款的其他几项规定可以类比得出具有“不良影响”的标志，是法律禁止核准商标注册的绝对性理由，任何人不能将标志当作商标来进行使用，其目的应当与其他款项一样，系对公共秩序和善良风俗的保护，是为维护社会不特定主体权益而设定的，[陈锦川主编：《商标授权确权的司法审查》，中国法制出版社2014年版，第38页。]与只有创博亚太公司无法获得微信商标注册相矛盾。另外从相关立法来看都认为认定“不良影响“或者侵犯公序良俗仅限于标志或者标志要素构成本身，与标志使用行为无关。而本案裁判却是以微信商标核准使用后带来不利后果为依据，与法律相冲突。笔者认为以上的几点理由都值得商榷。如对于具有”不良影响“的标志其实并不是意味着任何主体对该标志都无法申请注册成商标，有一部分标志是基于公共利益或其他现实情况考虑不能对任何主体的商标申请都予以核准注册，否则会混淆公众认知，必须要由专门的主体或者经过授权的主体来进行申请。另外不是所有的“不良影响“标志都会只依靠标志或者构成要素自动产生不良影响，往往有很多是在使用指定商品的行为出现后才会产生不良影响，对社会公共利益秩序产生消极影响。例如大家所知晓的”梵净山“是佛教名山，当其申请注册在夜总会服务上被核准可能有害于佛教信徒的宗教信仰和宗教感情。[邓宏光：《商标授权确认程序中的公共利益与不良影响：以微信案为例》.知识产权2015（4）：65]因而这几点理由并不是很充分。另一方面，在目前《商标法》法律对于公共利益规范仍有不足情况下，审判的法官利用“不良影响”这一兜底条款作出扩大性解释来维护公共利益是符合《商标法》的法律宗旨的。

三、从“微信案”反思商标注册

“微信案”一审判决维持商评委复审裁定，不予核准创博亚太微信商标核准注册之后原告提起了上诉，二审还并没有终结做出判决。不过毫无疑问此案已经成为商标法领域重大案件，其引起的巨大争论也反映了目前商标法领域有些方面工作需要改进，如对公共利益应该通过法律修改或者司法解释进行更详细的说明，将其与《商标法》第十条第一项第八款“不良影响”关系明确化。另外，我们可以看到虽然创博亚太先申请了微信的商标注册，但是由于商标的延时公开以及不完善的商标申请查询系统，使得腾讯公司在推广微信服务时并不能及时注意，造成创博亚太公司的先申请原则因为法院对公共利益的考量没能顺利实践，显然这对商标权制度运行非常不利，因而有必要完善商标权申请的技术和制度措施，更好地实践先申请原则，保障先申请人的权益。当然还有商标申请人，特别在互联网产品服务领域当中的，由于基于成本的考虑，如果产品面世初期只作了服务或者产品所在类别的商标保护。如果产品活跃度不断提升，就应该尽早着手考虑周边类别或跨类别商标注册保护。如果在产品或服务面世初期，未能做好自身品牌保护，那么，就应该尽早采取“异议”、“无效”或“收购”等手段启动对自身品牌的被动保护。

参考文献：

[1]黄汇.商标法中的公共利益及其保护[J].法学，2015.

[2]李扬.“公共利益“是否真的下出了“荒谬的蛋”[J].知识产权，2015.

作者信息：唐晨博（1995-），男，浙江宁波人，上海大学法学院2017级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。