竞争性磋商方式在招标投标中应用的法律风险分析

李国华

河南首鼎律师事务所，河南 焦作 454100

一、采用竞争性磋商方式的意义

我国《招标投标法》规定招标分为公开招标和邀请招标，《政府采购法》在其基础上增加了竞争性谈判、询价、单一来源三种法定的采购方式。竞争性磋商是财政部首次依法创新的采购方式，规定在《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(以下简称《磋商办法》)当中，其在国家的法律体系中属于部门规范性文件，是为了深化政府采购制度改革，适应推进政府购买服务、推广政府和社会资本合作(PPP)模式等工作需要，坚持立法先行和依法采购，顺应我国供给侧结构性改革的趋势，而做出的重要调整和举措。

二、当前采用竞争性磋商方式存在的问题及法律风险

(一)采购范围未严格按照《磋商办法》执行

竞争性磋商方式的核心内容是两阶段采购，“先明确采购需求、后竞争报价”，达到“物有所值”的目标，适用范围有五种类型，具体规定在《磋商办法》的第三条[1]。这些项目的特点是采购需求不明确，需要招标人和投标人对项目的具体需求进行进一步的充分磋商、沟通、协商后才能确定，也就是说有些项目事先采购需求具体明确的情况下，不适用该采购方式，但是笔者在近期中国政府采购网搜索该类招标信息，许多采购需求很明确的项目也采用此种采购方式，包括公园垃圾桶采购项目、职业中等专业学校学生食堂租金招租项目、医院医用X线设备采购项目、医院病房的洗涤服务等等，可以说五花八门，什么项目都有，已经达到了泛用、滥用的状况，其面临的法律风险是可能会出现变相的竞争性谈判、询价等采购方式，导致发生围标、串标等违法行为，以致中标无效，相关人员也会承担相应的法律责任。

(二)缺少磋商环节及法律风险

《磋商办法》第十九条规定：磋商小组所有成员应当集中与单一供应商分别进行磋商，并给予所有参加磋商的供应商平等的磋商机会。其创新处之一就是给予每个供应商平等磋商的机会，针对采购需求的特点分别进行洽谈、研究和商议，通过磋商让采购人和供应商共同关注的诸多实质性条款达成共识，包括但不限于项目的施工、技术、造价、财务、税收、服务、法律等等，对其中不明确的条款进行磋商和谈判，把技术复杂、性质特殊、不能确定详细规格和具体要求、不能实现计算价格总额等诸多疑难问题解决，达到明确采购人需求的目的。

但在实践中，有的项目在采购程序中没有磋商环节，而有的项目规定有磋商程序，但是评标时流于形式，与该种采购方式的核心内容相违背，面临的法律风险可能会导致废标。笔者参加某医院的买卖合同纠纷上诉案件聘请律师团队的采购项目，根据其采购文件规定应按签到顺序与每个投标人分别进行磋商、谈判，逐家听取各投标人对该项目实施方案的安排，且作出合理解释，然后再进行第二次报价，但开标整个过程，磋商小组没有与任何一个投标人进行磋商，逐家听取各投标人对项目实施方案的安排及答疑，而直接让各投标人进行第二轮报价。后来，该项目公布中标结果后，笔者提出质疑，经过财政监督部门评议，该项目最终被废标。

(三)采用二次报价完全流于形式

竞争性磋商特点第二个阶段是“竞争报价”，但在实践中，有的项目没有按照采购需求与采购程序、磋商公告、响应文件要求与磋商小组分别进行磋商，就直接进入“竞争报价”阶段，导致的结果就是只是对价格进行磋商，投标人的第一次报价不具有参考性，完全流于形式，导致的法律风险是该采购方式变成了竞争性谈判，不能将政府采购制度功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来，达到“质量、价格、效率”的统一。

(四)评标过程缺失监督机制

在评标过程中，有些评标专家并不专业[2]，组成人员并不符合该项目的采购需求。例如，PPP项目评标，出席专家对项目根本不了解，有的专家没有参与过类似项目；诉讼案件进行招标选聘律师，却没有律师专家参与；有的专家根据采购人暗示打分，没有依据独立、审慎的原则进行评分；评标过程、评分结果不公开，投标人对评标各方面情况完全不了解，整个评标过程缺乏有效的监督机制，招标投标活动并没有严格遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则来进行。因为投标人的合法权益没有得到有效的保障，导致的法律风险就是中标结果出来后纠纷很多，有些项目因为程序违法或者不公正的评标，遭到投标人的质疑、投诉、甚至起诉，以致项目需重新进行采购或被迫终止，无法保证项目的顺利实施，采购人无法达到采购目的。

三、竞争性磋商方式适用的法律体系建设措施

(一)建立健全法律法规体系

《磋商办法》在国家法律体系中，是财政部颁布的规范性法律文件，与《政府采购货物和服务招标投标管理办法》及《政府采购非招标采购方式管理办法》属于同等效力，在效力上低于《政府采购法》及其实施条例、《招标投标法》及其实施条例。《磋商办法》应和以上相关法律、法规、规章等文件很好地衔接起来，在实行过程中制定具体的规范性措施，进一步明确、缩小、限制适用该方式的采购范围，并规定若出现违法、违规情形时相应的法律责任，达到“明确采购需求、体现物有所值”的采购目的。

另外，由于《磋商办法》属于《政府采购法》体系，与《招标投标法》制定主导的部门不同，导致有些条款出现矛盾和冲突。故应该健全完善相关的法律法规，统一招投标法规，对现行《招标投标法》、《政府采购法》及相关法律法规、规章进行修订，以及各级政府、部门依据上位法对已经制定、施行的规章、规范性文件等进行清理、修改达到统一，保障招标投标活动的顺利实施。

(二)评标过程应公开、公平、公正

很多项目的评标过程虽然有监督措施，但是其评标的打分过程及评分结果不公开，中标的结果只是公布了最终的中标候选人，投标人的每一项评分项目是否严格依据评分规则打分、打了多少分、最终得分多少都不公开。故对于每一个投标人的评标过程都应该公开，涉及评分的每一项具体细则，包括标的名称、组织结构、财务状况、人员配置、实施业绩、实施方案、服务要求、评审专家名单等等。让每一个投标人都能知道如何评分，了解其未能中标原因，对不合理的评分项可以提出质疑，评标专家对每一个投标人出具书面评审意见，尤其是评分条款中的主观评分，应作出合理的解释。只有评标过程公开、公平、公正，才能充分保障投标人的合法权益。

(三)必须有磋商程序

根据《磋商办法》规定，进行磋商是每一个项目都必不可少的环节，在采购文件中必须强制性地规定有磋商程序，以及需要磋商的每一项条款，并在评标过程中实际执行。实践过程中，有些重大复杂的PPP项目，需要明确项目边界条件和采购需求，对于涉及的可行性研究、造价、技术、财务、实施方案、风险分担、法律变化等环节和因素，无法一次性磋商成功的条款，需要反复地磋商，充分保障磋商程序的有效实施，才能够达到“明确采购需求”的目标。

(四)建立科学合理高效的外部监督机制

各地区的招标投标工作，由发展改革部门进行指导和协调，财政部门监督和依法查处招标投标活动中的违法行为。但是，在整个招标投标活动中，从发布公告、采购程序、磋商谈判，相关部门没有参与，尤其是评标过程，没有受到有效的监督。笔者认为，对于招投标活动，监督部门应做好“事先预防、事中控制、事后追责”的监督工作，评标过程应让公证机构全方位参与，除了对现场投标的开标环节进行公证之外，还应对整个评标过程，包括评标程序、评审标准、评分环节(包括技术分值、商务分值)进行公证，尤其是主观分值评分进行公证，可以有效地进行监督。

四、结束语

竞争性磋商是一种创新的采购方式，如何能发挥其作用，体现“先明确采购需求、后竞争报价”的特点，达到“物有所值”的目标，是一项较为复杂的内容。文章通过分析在招标投标领域实践中出现的各种问题后，对如何正确地适用该采购方式提出了措施，通过制定完善法律法规、评标过程公开化、建立有效的监督机制等措施对招标投标领域的乱象进行控制，有效地对法律风险进行规避，保障投标人的合法权益，达到采购人的采购目的。