论“替代养老行为”制度市场化、社会化运作的法律思维*

周绍强 赵 红

沈阳工业大学文法学院，辽宁 沈阳 110870

作为世界上人口最多的发展中国家，在养老制度还未健全的情况下，我国就已经快速迈入了老龄化甚至高龄化社会，这就意味着人口老龄化已经成为制约我国当今社会发展的障碍。而养老问题能否得到妥善解决关系到我国社会的和谐稳定。在当前传统的养老模式受到冲击的情况下，创新性地提出“替代养老行为”制度设计，并通过法律手段积极促进其实现市场化、社会化运作具有重大的理论与现实意义。

一、“替代养老行为”制度的提出与内涵

时至今日，全球人口老龄化趋势日渐严重，作为从1999年就步入老龄化国家之列的中国，人口老龄化的发展倍受关注。从21世纪开始，我国的老年人口就以前所末有的速度与规模增长。根据民政部的资料显示，预计到2020年我国的老年人口将达到2.47亿，2030年将突破3亿，而2050年我国的总人口将达到22亿，其中老年人将达到4.38亿。中国老龄人口规模之大、增速之快是人口发展史上见所未见的，对我国经济、社会发展造成的压力也日渐凸显。

回溯历史，为了应对二十世纪六七十年代的人口大爆发，我国在八九十年代实行了计划生育政策，该政策虽然一定程度上延缓了人口增长的速度，但是却造成了接下来畸形的家庭人口结构模式。尤其是在现在的中国家庭，一对夫妻要赡养4位老人和至少1个未成年子女，这样一种4-2-1的家庭结构对夫妻的生活造成了沉重的压力。由于夫妻经济能力和国家资源等诸多因素的限制，一个家庭中4位老人的养老如果仍然沿袭传统模式完全依靠子女养和国家养将不能使老人的养老需求得到完全的满足，再加上当代社会老年人对养老服务需求的多元化和个性化，这就需要国家出台相关制度，通过养老行为的市场化、社会化替代来满足老年人的养老需求，缓解日趋严重的子女和国家的养老压力。“替代养老行为”制度必然应运而生，并通过市场化、社会化运作成为我国当代解决养老压力的主要手段。

所谓“替代养老行为”制度是指在老龄化与市场经济的背景下，由于4-2-1小家庭结构、子女异地异国工作等多元原因，造成负有赡养义务的子女实际履行赡养义务不能或不充分，由国家进行制度设计，通过立法允许子女、国家以契约方式将法定赡养义务附条件转移给专业养老机构或经过专业培训的社会义工，由其代为履行养老义务，实现替代养老目标的一种民商事法律行为制度。

二、实行“替代养老行为”制度市场化、社会化的必要性

鉴于我国传统的以大家庭为中心，以子女为依托的居家养老模式正面临着巨大挑战，学者、政府、社会分别从理论、制度、实践等不同角度积极探索出路。在坚持传统居家养老模式的基础上，依托社区的居家养老、机构养老、医养结合等多种养老模式正在形成多元养老机制。但是无论如何，新生的多元养老模式日益体现出“替代养老”的本质属性，日益向养老的市场化、社会化替代转向。

(一)我国传统养老模式的崩塌

中国传统养老模式正面临崩塌的危险，其原因主要体现在两个方面：一方面，传统养老文化的蜕变。由于目前小家庭经济的独立、子女异地或出国打工、留学等多元因素的冲击，使得我国以前奉行的“养儿防老”的“孝”文化传统遭到了几乎毁灭性的打击。当前社会，青年人更多地关注财富的取得与事业的成功等，淡化了以养老为核心的“孝”文化。另一方面，由于社会保障机制的日益加强，父母日益具备自我养老能力，能够实现自养，因此常常通过单方意志排除了子女赡养的介入，使传统的子女赡养义务事实上得到了免除(法律禁止赡养义务的免除)。再次，家庭结构发生了变化。随着我国独生子女家庭的增多，4-2-1的小家庭结构日益成为社会主流的家庭结构。这一系列的事实反映了靠子女支撑的居家养老模式的日渐解体。上述要素的变化使子女对父母的经济供养行为、生活照料行为、精神慰藉不能实现或不能完全实现，因此需要寻找适当的替代养老行为主体替代养老，通过法治安排实现“替代养老行为”的市场化、社会化运行，更新与拓展我国的赡养制度势在必行。此外，国家承担着对国家有突出贡献的离休人员、退休的公务人员及鳏寡孤独、残障等老龄人员的赡养责任，随着我国改革开放的不断深入，需要国家转变责任承担方式，将国家承担的对这部分老年人的经济供养行为、生活照料行为、精神慰藉责任交给适当的替代养老行为主体替代履行，因此其“替代养老行为”的市场化、社会化运行也亟待法治安排。

(二)社会生产力发展的需要

替代养老行为制度市场化、社会化的运行，会对我国社会生产力的释放起到巨大的推动作用。原因有二，一是由于4-2-1家庭结构中的子女受教育程度普遍较高，为社会做贡献的能力较强，但由于没有适当的替代养老行为主体替代养老，不能实现养老责任主体与行为主体的分离，使他们被传统家庭养老观念所羁绊，不能安心的离家为社会创造财富。但替代养老行为制度的出现会帮助子女解除家庭的束缚，使他们能竭尽所能地为社会奉献聪明才智，必将有力促进生产力要素的解放，推动社会发展；二是替代养老行为制度的市场化、社会化运行能为老龄弱势群体提供优质专业的养老服务，不仅有利于实现“老有所养”的福利国家的价值取向，而且有利于促进和谐秩序的实现。

三、实现“替代养老行为”制度市场化、社会化运作的具体法治措施

为了真正解决我国严重的老龄化问题，构建“养老行为”的“替代”制度并促进其市场化、社会化运作，本文从法治角度提出建议，尝试推动养老服务领域改革，实现养老模式的更新。

(一)制定肯定替代养老行为制度的法规

替代养老行为制度的确立与发展离不开政府在政策、法律法规等方面的引导。只有有法可依，才能保证替代养老行为实践的合法性与规范性，但是目前我国法律在这一方面仍然处于空白状态，不利于该制度的确立与市场化、社会化运行。因此，政府应加快替代养老行为制度相关法律法规、服务政策和标准的制定和运行推动工作。具体需要做好如下工作：

一是为替代养老行为制度进行立法。从国家层面来说，为引导替代养老行为的规范化，全国人大应肯定并尽快出台《替代养老行为制度规范》，通过行政法规正式确定替代养老行为制度，明确其内涵、原则、权利义务、法律责任等制度内容，保障该新型养老制度实施的法制化。二是健全服务实施细则。比如国务院、民政部等应以行政法规、部委规章等形式确定替代养老行为制度的具体服务质量标准；专业养老机构的收费标准；服务人员培训、上岗与资质考核制度；老年人护理等级评估标准与资金给付办法；监管结果公示制度与奖惩措施等。通过具体细则规范，能够使模式的开展有章可循。三是制定社会主体进入替代养老行业的标准。替代养老制度的市场化、社会化离不开社会机构、相关企业或社会资本的进入，政府应对他们进行鼓励，让他们参与到养老服务事业中来，发挥市场配置资源的优势，调动市场主体活力，但同时也应制定相应规则。如明确商业机构进入此行业的具体路径；制定严格的进入机制和退出机制；建立养老专业机构的保障制度，对一些特殊情况可以特殊处理，如降低启动资金标准等。行业标准的确立能够为替代养老提供质量保障。

(二)构建“替代养老行为”市场化运作的准入与激励机制

一是国家立法主体通过商事立法允许提供“替代养老行为”商品的商主体的市场准入。即公司法应允许提供“替代养老行为”商品的商主体的设立及其市场化运作。例如负有赡养义务的子女或国家向此类公司购买养老服务商品，包括对老年人的生活照料、身体看护、精神慰藉等等，而此类公司则替代购买养老服务商品的子女或国家向养老服务商品购买者指定的老年人提供替代养老服务。二是建立政策与法律激励机制。如通过政策引导、特殊的财政支持、税收减免、PPP政府合作等一系列政策、法律措施，使提供“替代养老行为”特殊商品的市场主体获得红利，从而愿意进入市场并提供优质专业的“替代养老”服务，从而实现“替代养老行为”市场化运作的可持续发展。

(三)构建“替代养老行为”社会化运作的法律激励机制

由于我国老龄化的迅速发展，养老服务人员严重不足，为了缓解此矛盾，可以借鉴德国、日本等发达国家的方法，构建以“互助”为特色的替代养老制度，即以“时间储蓄”的契约制度实现以老助老，解决这一问题。在“时间储蓄”养老激励模式下，相对年轻的老年公民可以在自己的业余时间为老年人提供养老服务，然后将这些服务时间存入养老服务档案中，当该义务服务人需要被人照料时可以将以往的服务时间提取出来，然后支付接受他人养老服务的时间。“时间储蓄”这一特殊助老服务不仅可以让老年人充分发挥自己的“余热”，实现社会价值，其所包含的潜在价值对我国老年人的社会保障乃至社会发展都会产生积极的影响。

为保证该激励机制的有效运作，政府需要发挥其积极的作用。一是通过立法的形式确定储户的责任与义务，使储户们能更好地行使自己的权利；二是为了保证作为该模式核算单位的第三方评估机构的公平公正性，政府应发挥积极的监督作用；三是利用互联网技术建立“时间储蓄”的信息管理平台，以便跟踪记录服务者与需求者的信息。

(四)普及新兴养老理念，实现养老观念更新

向老年人宣传新兴的养老观念，促进我国父母、鳏寡孤独等老年人将依托子女、国家养老的传统观念更新为依托市场主体、社会主体代替养老的观念。由于老年人对新生事物的接受比较缓慢，甚至比较顽固，因此政府应加大宣传力度，在老人喜欢的传统媒体如电视、报纸等上多做宣传，普及替代养老的观念，宣传替代养老的优势及其市场化、社会化运作的便利，让更多的老人知道有这样一个机制可以享受到更舒适方便的养老服务，增加老人对替代养老行为制度的认同感。

(五)建立养老服务人员培训体系

替代养老行为的市场化、社会化运作需要一个庞大的专业替代人群的支持，而替代养老服务专业人才队伍的建设是一个系统性的工程。在培养专业的替代养老服务人员方面，需要通过法律、政策等建立从学校人才培养到社会机构实训等诸环节的一整套闭环培养机制。我们可以借鉴奥地利的务实培养机制，培养系统化、专业化、标准化的养老服务人员。首先，加强顶层设计，制定一系列服务人才培养意见、人才教育等实施细则。其次，设立专门学科培养服务人才，规定除了在校学习养老服务基本技能外，必须修完规定学时的实操演练课。同时，实行从业准入制度，并按照职业等级的不同分配不同的工作，形成专业化的服务人员。

(六)建立替代养老行为制度的信息服务平台

由政府部门进行统一筹措，结合民政、社保、残联等相关职能部门的基础数据库进行大数据的构建，形成个人的“电子养老档案”。建立数据库系统的目的是为了支持养老事业，由政府的相关主管部门进行数据的录入与补充。而对于一些卫生、人社等部门掌握的隐私性强的老年人的信息可以通过制定相关法规，在法律允许的范围内进行数据的整合分析。系统内部的数据可以进行共享，而所有数据信息的分享必须建立在依法的条件下，严厉打击非法侵害、泄露别人隐私的行为。建立养老信息服务平台可以为养老服务供给方及相关产业管理人提供重要的信息来源，也有利于政府统筹供给侧资源，有针对性地为老年人提供服务。

(七)建立健全市场监督评价体系

“替代养老行为”制度在市场化、社会化运行中不可避免会产生由于营利手段或为了追求利益最大化而导致的道德风险，甚至是违法违规行为，使提供给老年人的服务效果不佳。因此，政府必须建立一套监督评价体系对市场化的养老服务主体进行审核监督，如定期审核评估养老服务机构的经营能力、从业人员的资质、机构的信用等；将替代养老行为纳入统一监管体系，加大执法力度；机构间可以进行互相监督；老年人的子女也可以对替代养老机构进行监督，以此提升养老服务的质量，创建良好竞争环境。

四、小结

老龄化问题影响着社会、经济、政治等多个方面，而养老问题的研究对社会的进步与发展具有重大的意义。面对当前传统养老模式的改变，“替代养老行为”制度的确立及其市场化、社会化运行具有其必然性。通过对替代养老行为制度的法律构建及其市场化、社会化运行的法律促进，相信会更好地实现老年人“老有所依，老有所养”的伟大目标，提高老年人的晚年生活质量，真正实现社会公正价值。