预约合同在司法实践中的应用问题及评析

武 飞

内蒙古工业大学，内蒙古 呼和浩特 010051

随着市场经济的快速发展，交易时机越来越成为了人们心目中获得财富的金钥匙。为了避免错失交易时机，预约合同在现实交易中被广泛应用，预约合同约定的内容也是五花八门，层次不齐。因此，预约合同纠纷在司法实践中大量涌现。由于我国现有法律对预约合同的认定、法律效力和违约责任未作出明确的规定，学术界对预约合同的效力存在不同的观点和学说，致使我国的法律工作者对预约合同的理解和把握缺乏统一标准，对同一类预约合同纠纷案件不同法院出现了不同的判决结果，不同代理律师出现了不同方向的代理意见。预约合同同案不同判和同案不同评的现象，给当事人和法律工作人员带来了巨大的困惑，给投机取巧者带来了可乘之机。

一、预约合同的法律概念

“预约”是相对“本约”提出的一个特定法律概念。预约合同，是合同当事人为促成现实交易，以防错失交易机会，而当下订立本约合同存在客观阻碍，双方约定在将来条件成熟时订立本约的合同。在我国，预约合同的法律雏形最早出现在法释[2003]7号《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房合同司法解释》)第四条和第五条，该解释并未使用预约合同字样，只是列举了几种预约合同的形式，如认购、订购、预定等协议。预约合同字样最初正式出现在法释[2012]8号《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第二条。至此，在我国的司法实践中，认定预约合同有了直接依据。

《买卖合同司法解释》第二条的规定可能会给人一种错误的印象，只要合同名出现类似“认购书”、“订购书”、“预订书”、“意向书”、“备忘录”等，就可直接把该类合同认定为预约合同。笔者认为不然。根据《买卖合同司法解释》第二条之规定，要想认定为预约合同，一个必不可少的构成要件就是，合同双方必须约定在将来一定期限内订立本约合同，且该“将来一定期限”必须是确定的、可操作的期限，如在某一具体的时间段内或某条件成就时等等。相反，如果合同双方约定在将来一定期限内协商或考虑订立本约合同，该合同就不能认定为预约合同，就不能作为预约合同来处理，因为该合同的目的是无法实现的，将来订不订立本约合同需要双方进一步协商来解决，该合同并未给双方设定真正的权力义务关系，在实质上也并未对双方当事人产生真正的约束，只是双方订立本约合同的一个前期意向。所以说，“约定在将来一定期限内订立本约合同”，是预约合同必须包含的内容，且期限必须是明确的、具体的和可操作的。

二、预约合同的认定

司法实践中，在认定预约合同的过程中存在两种司法实践困境。

一是直接将该类预约合同作为无效合同处理。在订立预约合同时，双方当事人除了约定在将来一定期限内订立本约合同外，往往会将当时能够确定的本约合同的主要条款约定在预约合同中。在处理该类预约合同纠纷时，法律工作者会以违反《合同法》第五十二条第一款第(五)项规定为由提出该预约合同无效的抗辩。这在很大程度上会影响当事人继续坚持拿到裁判的决心，往往会以守约一方放弃自己的利益而调解结案，甚至和解撤诉结案，给投机取巧的违约方造成了可乘之机。笔者认为，根据相关规定，《合同法》第五十二条第一款第(五)项所涉及的强制性规定是指效力性强制性规定，并非管理性强制性规定，其所涉及的法律和行政法规是指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，并非地方性法规、行政规章。在处理合同内容违法强制性规定的案件中，法律工作者要认真分析该合同违反的是何种强制性规定，该强制性规定是否为效力性强制性规定，以及该合同所违反的规范性文件是否为法律和行政法规，为正确处理案件提供保障。

二是只认可将来订立本约的合同目的，不考虑预约合同中包括本约条款的内容。在处理预约合同纠纷司法实践中，有的裁判者认为预约合同的唯一目的是订立本约合同，仅以还未订立本约合同为由即驳回当事人要求履行预约合同的请求。笔者认为，这种裁判忽略了合同是双方当事人意思表示一致的体现，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应按照合同的约定履行自己的义务。这样的判决将给守约方带来沉重的诉累，如果守约方放弃预约合同中约定的关于本约合同的内容，而与违约方重新订立本约合同，虽然表面看上去双方实现了预约合同的目的，但将会给守约方带来巨大的经济损失。

综上，在处理预约合同纠纷案件中，法律工作者既要坚信预约合同的目的之一是订立本约合同，又要坚持合同双方必须依约履行自己的义务，使诚实信用原则贯穿契约始终，维护契约权威和社会稳定。

三、预约合同的履行

在预约合同的履行过程中，由于合同双方还未签订本约合同，加之交易市场的变幻莫测，预约合同的按约履行成为了合同双方争议的核心焦点，也是司法实践中预约合同纠纷产生的根源。理论界关于预约合同的履行效力学说较多，总结起来主要有四种学说，分别是应当缔约说、必须磋商说、内容决定说、视为本约说。

应当缔约说基于诚实信用原则，认为合同双方必须按照预约合同的约定缔结本约合同，这是合同双方必须履行的义务，也是必须遵守合同所设定的法律约束力的具体体现；必须磋商说基于合同自由原则，认为合同当事人依法享有自愿订立本约合同的权力，任何单位和个人不得干预，双方当事人订立预约合同后，只承担继续磋商订立本约合同的义务；内容决定说认为，合同双方订立预约合同后，合同怎么履行要根据预约合同的内容来确定。如果预约合同的内容比较详尽，则合同双方就必须遵照执行。如果预约合同的内容不够完备，则合同双方仅有继续诚信磋商订立本约合同的义务；视为本约说认为，如果预约合同约定的内容全面，包含了本约合同的主要内容或核心内容，可以将预约合同视为本约合同，而无效再订立本约合同。

笔者认为，应当缔约说能够很好地约束合同双方依约履行自己的义务，能够实现预约合同的最初目的，有利于固定交易机会，避免社会矛盾，维护社会公平正义和诚实信用。必须切磋说的关键在于“诚信磋商”，而“诚信磋商”对于合同双方的标准往往是不一致的，“诚信磋商”很容易演变为合同双方的“利益磋商”，采用该学说的前提是合同双方对“诚信”的重视性要远大于“自身利益”。内容决定说根据合同内容确定履行方式，在预约合同的履行过程中较为实用。视为本约说的思想与《商品房合同司法解释》第五条的内容基本一致，是依据预约合同的内容来确定预约合同的性质，在满足条件的情况下，可以直接将预约合同视为本约合同来处理，大大地简化了预约合同向本约合同过度的步骤，是诚实信用原则实现的有力保障，为契约精神建设做出了重大贡献。

综合以上分析，关于预约合同的履行，应辩证地理解和适用以上四种学说观点。首先，依约履行是前提。只要预约合同没有合同无效或合同内容部分无效的法定情形，合同双方就应依照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。其次，要全面履约，既包括订立本约合同，又要在本约合同中承认预约合同约定的内容。如果预约合同约定的内容较为全面，满足“视为本约说”的要求，就可以直接将预约合同视为本约来处理；如果预约合同约定的内容不够全面，在本约合同中必须认可预约合同约定的内容的前提下，依照“应当缔约说”订立本约合同，依照“必须磋商说”和“内容决定说”磋商本约合同的内容，对于合同双方达不成协议的内容，应依照《合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。再次，违约时，要按照法律规定和预约合同约定判决违约方承担相应的违约责任，赔偿损失既包括守约方信赖利益的损失，又包括预见利益的损失，让违约方在违约中无利可图，彰显预约合同独立的法律地位。

四、预约合同的违约责任

《买卖合同司法解释》第二条明确规定了预约合同的违约方要承担相应的违约责任。根据《合同法》相关规定，具体承担方式包括：继续履行、赔偿损失或违约金和定金等。

(一)继续履行

《合同法》第一百一十条对非金钱债务的违约责任进行了规定，在不满足法定不能继续履行的情况下，守约方可以要求继续履行。因此，继续履行应当作为预约合同违约责任的一种首选方式，是预约合同目的实现的重要保障。但在理论界和司法实务界，对预约合同的继续履行存在反对态度：1.根据合同自由原则，预约合同双方是否要继续订立本约合同，要根据当事人自己的意愿来决定，不应受任何单位或个人的约束。2.预约合同继续履行的一种重要方式是订立本约合同，但双方签订的本约合同内容无法确定，预约合同的继续履行不具有可操作性。

针对以上反对理由，结合民法理论和学术界的观点，笔者认为，预约合同的继续履行具有可操作性。理由如下：1.合同自由原则的前提是当事人的自由未受到任何限制，并非任意自由和无限自由。签订预约合同后，订立本约合同的自由就不再适用合同自由原则，而要受预约合同设定的订立本约的义务所限制，否则，预约合同的存在就无现实意义，不符合合同自由原则的立法初衷。2.根据《合同法司法解释(二)》第一条，人民法院强制执行预约合同双方订立本约合同时，只要预约合同约定了关于本约合同的双方当事人名称或者姓名、标的和数量三项内容，人民法院就可根据相关法律规定确定本约合同的内容。如果预约合同关于本约的约定较为全面，人民法院可以直接将预约合同视为本约合同予以执行。

(二)损害赔偿或违约金

根据《合同法》第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条之规定，只要违约方出现违约情形，守约方除了可以要求违约方继续履行合同义务或采取补救措施外，如果给守约方造成损失的，守约方还可以要求赔偿损失，损失包括信赖利益损失和预见利益损失；如果合同双方已经约定了违约金计算方法，违约方应按约定支付违约金。在司法实践中，如何计算预约合同的预见利益损失是裁判的难点，人民法院往往会采用“酌定赔偿”的裁判方法。笔者认为，为促使合同双方以善意方式履行其合同义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，“酌定赔偿”的预见利益损失应大于违约方因违约而多获取的利益，让违约方真正承担违约损失，确保交易的健康、稳定。

(三)定金责任

预约合同当事人有时还会附带订立定金合同，作为将来订立本约合同的担保，当一方违约时，守约方可以按照《合同法》第一百一十五条之规定要求违约方承担定金责任。但预约合同的定金数额不应受《担保法》关于定金数额不得超高过主合同标的额的20%的限制，因为预约合同的目的是订立本约合同，其并无明确的合同标的额，而订立预约合同时本约合同的标的额往往还未最终确定。当然，如果预约合同约定的内容较为全面，可以作为本约合同处理时，定金数额应受上20%的限制。

五、结语

预约合同虽不同与一般合同，但仍然是合同当事人意思表示的合意，同样适用《民法理论》、《民法总则》、《合同法》等相关法律法规。当事人依法订立的预约合同，应受到法律的保护，应对双方具有法律约束力，应根据我国关于合同的法律法规进行处理。