小股东控制权的实现路径

杨 媛

河北英陆律师事务所，河北 石家庄 050000

一、该公司现状

为保护客户隐私及商业秘密，笔者特隐去其真实名称及相关内容，只保留相关法律问题。

一方面，创始人及管理层股东虽然持股10%，但是实质上影响着公司的经营方针和决策，对公司现在及未来的持续发展、持续盈利起着决定性作用。创始人及管理层股东是公司不可替代不可复制的核心资源与竞争力。

另一方面，由于股权结构较为分散，财务投资者股东虽然合计持股90%，但是鲜有参与公司的经营方针和决策，主要是搭便车心理，获得股权投资增值及股息红利投资回报。

但是，根据公司法和公司章程的现有规定，股东按照出资比例行使表决权，也就意味着，持股90%的财务投资者股东随时有权召开股东会并通过股东会决议，改变持股10%的创始人及管理层股东确定的公司航道，甚至更进一步，将持股10%的创始人及管理层股东选出董事会、解聘高管职务。

为了解除持股10%的创始人及管理层股东头上悬着的这把达摩克利斯之剑，笔者为其设计了以下五种实现小股东控制权的法律方案。

二、小股东控制权的实现路径

路径1：委托表决权方案

笔者为客户设计的委托表决权方案是由持股90%的财务投资者股东与持股10%的创始人及管理层股东签署《不可撤销的股东表决权委托协议》，财务投资者将其90%股东表决权不可撤销的委托给创始人及管理层股东行使，财务投资者股东不再行使公司法与公司章程赋予的股东表决权，创始人及管理层股东合计行使100%股东表决权。从而保证了小股东对于公司享有100%的控制权。

该方案的设计灵感来源于VIE结构(Variable Interest Entities，直译为“可变利益实体”，也称为“协议控制”)。VIE结构中的WFOE(Wholly Foreign Owned Enterprises，外商独资企业)就是在不持有境内运营实体股权的情况下，通过《不可撤销的股东表决权委托协议》的安排，实现了对境内运营实体的控制权。

该方案最大的优点是，小股东在获得公司控制权时对于公司的影响最小化。

路径2：AB股方案

AB股方案最大的特点是“同股不同权”。

近年来关于“同股同权”与“同股不同权”之争最具代表性的事件之一，莫过于香港联交所从最初坚持“同股同权”错失阿里巴巴IPO、到后来放开“同股不同权”迎来小米IPO的转变。

笔者经过精确计算，为客户设计了20倍表决权方案。即，持股90%的财务投资者股东按照出资比例的1倍行使表决权(A类股)；持股10%的创始人及管理层股东按照出资比例的20倍行使表决权(B类股)。之所以是20倍，是因为(10%*20)/(10%*20+90%)=68.97%，大于66.67%，即，大于《公司法》第四十三条关于特别事项“三分之二以上表决权通过”的规定。从而保证了小股东对于特别事项亦享有控制权。

另外，应用该方案需要特别注意，根据我国现行公司法，该方案只适用于有限责任公司，不适用于股份公司。

有限责任公司的股东表决权，见于《公司法》第四十二条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”这就意味着可以通过章程约定实现“同股不同权”，使得AB股方案在有限责任公司具有了可行性和合法性。

股份公司的股东表决权，见于《公司法》第一百零三条“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。”这就意味着股份公司必须“同股同权”，使得AB股方案在股份公司不具有可行性。

如果股份公司想要应用AB股方案，首先应根据《公司法》第九条“股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件”之规定，变更公司形式为有限责任公司，然后再实施AB股方案。

路径3：优先股方案

优先股方案的特点也是“同股不同权”，与AB股方案相比，除了表决权不同以外，分红权亦不同。

《公司法》第四十二条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”为表决权不同，提供了可行性和合法性基础。

《公司法》第三十四条“股东按照实缴的出资比例分取红利。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。”为分红权不同，提供了可行性和合法性基础。

根据上述法律规定，笔者为客户设计了如下方案内容：分红权方面，持股90%的财务投资者股东“优先”分配股息红利及公司剩余财产(优先股)，持股10%的创始人及管理层股东“劣后”分配股息红利及公司剩余财产(普通股)；相对应的，作为优先分配的对价，表决权方面，持股90%的财务投资者股东不再行使表决权，而由持股10%的创始人及管理层股东单独行使表决权。从而保证了小股东对于公司享有100%的控制权。

同样需要特别注意，根据我国现行公司法，该方案也只适用于有限责任公司，不适用于股份公司。如果股份公司想要应用该方案，首先应改制为有限责任公司，然后再实施该方案。

路径4：有限合伙改制方案

根据《合伙企业法》第六十七条、第六十八条之规定，“普通合伙人执行合伙事务”，而“有限合伙人不执行合伙事务”。普通合伙人对于合伙企业享有完全的控制权。

根据上述法律规定，笔者为客户设计了如下方案内容：将公司改制为有限合伙企业：原持股90%的财务投资者股东成为有限合伙人(LP，Limited Partner)不执行合伙事务，仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任；而原持股10%的创始人及管理层股东则成为普通合伙人(GP，General Partner)负责管理合伙企业、执行合伙事务，并对合伙企业债务承担无限连带责任。

有限合伙制具有独特价值，某些方面弥补了公司制的不足。既保证了原小股东的控制权，又通过无限连带责任的制度设计积极防范了道德风险。

路径5：MBO方案

MBO(Management Buy-Outs，管理层收购)发起的主要动因是解决经理人代理成本问题，使公司的所有者与控制者、经营者相一致。

笔者为客户设计了股权收购的MBO方案：即，由创始人及管理层股东收购财务投资者股东57%的股权，最终实现创始人及管理层股东合计持股67%(10%+57%=67%)，大于66.67%，即，大于《公司法》第四十三条关于特别事项“三分之二以上表决权通过”的规定，从而使原小股东成为绝对控股股东掌握公司控制权。

三、结语

历史潮流滚滚向前，经济基础决定上层建筑，上层建筑又积极的反作用于经济基础。从“同股同权”到“同股不同权”、从大股东控制到创始人小股东控制、从公司制到有限合伙制，这些法律制度的不断创新和改变，都是法律作为上层建筑的重要组成部分，与时俱进，响应社会生产力和经济基础发展的现实需要，顺应社会经济发展历史大趋势的表现。