探析友好仲裁制度的依据

宋文林

甘肃政法学院，甘肃 兰州 730000

仲裁是指纠纷当事人在自愿达成协议的基础上，将纠纷提交非司法机构的第三者审理并作出对争议各方均有约束力的裁决的一种解决纠纷的制度。根据仲裁员作出裁决的依据，仲裁被分为依法仲裁和友好仲裁①。适用友好仲裁的前提有两点：一是双方当事人授权同意，二是不违反强制性法规和公共利益。我国《仲裁法》虽没有确定友好仲裁制度，但学术界，我国多数学者认为在适用友好仲裁时，只有先适用法律规则并导致不公平结果的情况下，裁决者才可以不依据法律规则，而是依据公平善意原则作出对双方当事人有约束力的裁决②。

由此可知，在友好仲裁制度上，与公平善意原则相比，我国学者更注重法律规范的作用。但在友好仲裁中，法律规范真的是不可或缺的吗？基于此，对公平善意原则和法律规范进行比较就显得尤为重要。公平善意原则是人们在长期的交往中对一些事物形成的普遍认识以及在这种认识下进行社会交往活动时所持有的准则；而国家法律则指由国家制定或者认可并依靠国家强制力保障实施的，反映由特定社会物质条件所决定的统治阶级的意志，以权利义务为内容，以确认、保护和发展对统治阶级有利的社会关系和社会秩序为目的行为规范体系。由此可见，无论是人们长期交往过程中形成的公平善意原则还是国家制定的法律，其本质都是调整社会关系的行为规范。但对于这两种行为规范的重要性，不同的学者有不同的认识。

科斯在其文章《社会成本问题》中提到交易费用的断论，他认为在市场交易中，如果交易成本为零，则不管权利初始安排如何，市场机制会自动使资源配置达到最优，如果交易成本大于零，则合法权利的初始界定以及经济组织形式的选择将会对资源配置效率产生影响。而实际中，交易成本几乎不存在为零的情形，因此由国家法律对权利(产权)进行界定或划分极为必要，唯有明确人们之间的权利义务关系，交易成本才会降低。因而，人们在社会交往的过程中一旦产生了纠纷，最好的方法是就是在法律条文中找寻自己的权利和救济渠道。概言之，科斯着重强调了国家法在社会中(尤其是在解决纠纷时)的作用。然而，另一位著名学者埃里克森则对科斯的观点提出了质疑，在其著作《无需法律的秩序》一书中，埃里克森以美国的夏斯塔县为研究对象，实地考察研究了夏斯塔县这个相对封闭的“熟人社会”人们化解纠纷的做法。依据夏斯塔县的实际情况，人们在遇到纠纷时，并没有马上回家翻阅相关的法律条文或者找律师以明确法律赋予其的权利并寻求诉讼上的救助，实际上“在夏斯塔县没有人——无论是普通人还是法律专家，如律师、法官或者保险清算人——完全了解上述的正式越界规”③。人们不愿意用诉讼的方式解决纠纷，因为诉讼会给大家一种不好相处的印象，这不利于人们日后的相处和交流，因此当地人心中有“厌讼”的情绪。这与科斯的结论完全不同，埃里克森认为在夏斯塔县这个社会关系较为稳定的熟人社会中，人们之间需要长期进行博弈和交往，博弈者会努力维护自己友好和善的外在名声以求获取更多与他人博弈的机会。因此人们在解决纠纷时，会选择相对平和的非诉手段，例如负面议论、有理由的威胁等方法；在解决纠纷所依据的准则也不是国家的制定法，而是人们在长期交往博弈中所形成符合公平善意原则的习惯和规范。从夏斯塔县的实践中可以看出，在人们在彼此博弈过程中，法律所发挥的作用并没有人们想象中的那么重要。

商事仲裁亦然如此，商事法律关系的当事人并不是一般意义上的陌生人，而是已经进行博弈的双方。因此，无论是为了自身声誉还是日后长期交往博弈考虑，双方当事人都希望能够“留有情面”的解决彼此间的争议。而直接适用法律规则太过于僵硬教条，且对于败诉方难免会戴上“违法”的高帽，这不利于商事法律关系的维持和发展。基于学者埃里克森的研究，法律规则在解决人际纠纷(尤其是熟人之间的纠纷)时，其所发挥的作用其实并没有那么重要，基于这一依据，我国《仲裁法》将友好仲裁制度确立为当事人解决纠纷的方式之一，这将更有利于当事人之间纠纷的解决和良好商事关系的维护。

[ 注 释 ]

①依法仲裁，是指仲裁员必须严格依照法律的规定作出裁决；友好仲裁是指仲裁庭经双方当事人授权，依据公平善意原则作出对双方当事人有约束力的裁决.

②李双元教授认为“友好仲裁是指仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下，不依据严格的法律规则，而是依据他所认为的公平的准则作出对双方当事人有约束力的裁决.”

③罗伯特.C.著，苏力，译.无需法律的秩序.北京：中国政法大学出版社，2016.50.