“行刑交叉”案件行政公益诉讼的可诉性研究

邢小川 梁 侠

1.安徽省人民检察院，安徽 合肥 230022；2.安徽省宿州市埇桥区人民检察院，安徽 宿州 234000

案情简介：孙某在未办理林木采伐许可证的情况下，擅自砍伐为退耕还林所栽种的林木482棵，被一审法院以滥伐林木罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金一万元(已缴纳)。

同级检察院在履行职责中发现，刑事判决生效后，孙某一直未对被滥伐的树木予以补种，该县林业局对此既未作出行政处罚，也未采取有效措施予以应对致使被滥伐的森林资源未能得到及时有效恢复；因此，向林业局发出检察建议书，督促该局依法履行森林资源保护监管职责。

该县林业局函复检察机关称，根据安徽省森林公安局森公法[2017]42号文件，“一案双办”不仅违反办案程序更有损林业主管部门及森林公安机关的执法形象，孙某滥伐林木案已追究刑事责任，不应再对其进行行政处罚。

对已受刑事法律评价的生态环境和资源保护、食品药品安全、国有资产保护、国有土地使用权出让等四大领域的刑事案件，是否还需要行政法律规范调整？行政处罚是否必须等待刑事裁决？行政机关对已受刑事评价的案件违法行使职权或者怠于行使职权的，检察机关能否提起行政公益诉讼？“行刑交叉”案件行政公益诉讼的可诉性研究，必须对以上三个问题展开思考。

一、“行刑交叉”案件行政公益诉讼可诉性的概念

(一)“行刑交叉”案件

“行刑交叉”案件是指由于同一法律事实而发生或者一个法律事实导致后一个法律事实的发生，从而产生行政法律关系和刑事法律关系相互交织和冲突的案件。“行刑交叉”案件涉及的领域很大，例如侵犯人身权、财产权、破坏经济、社会秩序等行为，情节轻微的违法行为仅受行政法律规范调整，达到刑事立案标准的违法行为则上升为犯罪行为，接受刑事法律规范调整。这类案件经常出现相互转换的状况，如在行政执法或者行政诉讼的过程中发现犯罪线索的移送或刑事案件中出现未达犯罪标准而移送行政处理。

(二)“行刑交叉”案件行政公益诉讼

本文主要探讨的是生态环境和资源保护、食品药品安全、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域的“行刑交叉”案件。“行刑交叉”案件的行政公益诉讼是指对已受刑事法律评价的上述四大领域的刑事案件，负有监管职责的行政机关违法行使职权或根本不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害，检察机关督促其依法履职后，两个月内仍未履职的，检察机关依法向人民法院提起的行政公益诉讼。

(三)可诉性的内涵

可诉性涵盖纠纷可诉性和法律规范可诉性两个方面。所谓法律规范可诉性，是指对法律规范所具备的判断社会纠纷是与非的标准有异议，从而使纠纷主体诉求于法院进行合法性判断的属性，具有两个特征：一是可争诉性，即任何人均可将法律作为起诉和辩护的根据；二是可裁判性，即可作为裁判的依据和标准。目前，我国学术界对法律可诉性的研究还没有形成完整的理论体系，但一般情况下，如果法律规范本身是可诉的，那么由该法律调整的社会关系出现的纠纷也是可诉的。

在上述案例中，孙某滥伐林木造成森林资源和生态环境破坏的违法犯罪行为，同时触犯了行政法律规范和刑事法律规范；案发后，孙某因犯滥伐林木罪被追究刑事责任，但针对该违法事实，当地林业局始终未依据《中华人民共和国森林法》《中华人民共和国森林法实施条例》《安徽省林地保护管理条例》等相关规定给予行政处罚。刑事处罚与行政处罚两者性质不同，不能互相替代。当地检察院发现后，向林业局发出检察建议书建议其依法履职，但该单位始终怠于履行职责，社会公共利益持续处于受侵害状态。基于此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条等规定，检察机关可依法提起行政公益诉讼。

二、对已受刑事评价行刑交叉案件能否再给予行政处罚

能否针对同一法律事实既从行政法角度给予行政处罚又从刑事评价角度给予刑事处罚，法律责任竞合时应如何选择适用？司法实务中存在不同观点。一种观点认为，不同的法律责任(刑事、行政、民事)之间互不冲突，违法行为的法律责任发生竞合时，应当根据不同的法律承担不同的法律责任。持相反观点的认为，针对同一违法行为，不应同时追究不同的法律责任，否则就违反“一事不再罚”原则。

(一)“一事不再罚”原则分析

“行刑交叉”案件具有行政违法和刑事违法双重属性，常常涉及“一事不再罚”、“禁止重复评价”等原则的理解和适用。

“一事不再罚”在学理上通常被认为是一项行政处罚原则，即对行为人的同一违法行为，行政机关不得根据同一事实和同一理由进行两次以上的处罚；即对于行政相对人的同一个违法事实，同一个行政主体不得对相对人作出两个以上的处罚决定；两个以上的行政主体不能同时分别以各自的理由作出处罚；当一个违法行为同时违反多个行政法律规范，不仅有一个行政主体有权处罚时，由最先立案的行政机关实施行政处罚；当行政主体立案后，发现行政相对人的同一个违法行为违反多个行政法律规范时，应当择重进行处罚。

我国行政处罚法第二十四条规定，“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”；该条文明确了“一事不再罚”原则仅适用于行政法领域，处理两个以上的行政处罚关系。而在刑事司法领域，行政处罚的前科或针对本次涉案行为的行政处罚影响刑事案件的定罪量刑；侧面体现了“一事不再罚”原则不适用于刑事司法活动。

因此，即便对已受刑事处罚的孙某的滥发林木的行为再给予行政处罚，也不违反“一事不再罚”原则的要义。

(二)行政处罚与刑事处罚能合并适用

合并适用，即同时适用刑事处罚和行政处罚。行政处罚的手段主要有自由罚、行为罚、财产罚、申诫罚等多种形式。而刑事处罚则主要包括资格刑、财产刑、自由刑、生命刑。自由罚与自由刑均是限制人身自由，财产罚与财产刑均是经济制裁，属同质罚。自由刑与财产罚、申诫罚目的和内容不同，属不同质罚。

行政处罚和刑事处罚在内容和实质上存在着区别，因此，这两种处罚在合并适用时可以相互弥补彼此的缺陷，以达到犯罪的惩戒目标；同时实施行政处罚和刑事处罚有相关的法律根据。例如，对孙某滥伐特殊林木的行为除了要定罪量刑外，根据《中华人民共和国森林法》第十三条、第三十九条第二款、《中华人民共和国森林法实施条例》第三十九条第二款等规定，为保护森林资源和生态环境，巩固退耕还林成果，林业局还应当对孙某作出行政处罚，责令其补种一定数量的树木、恢复森林植被等。

三、行政责任与刑事责任竞合时的适用程序

同一违法行为既违反行政法，又触犯刑事法时，就会出现行政责任与刑事责任竞合的情形。司法适用中需要一个用以确定行政处罚和刑事处罚如何适用的机制。

(一)“刑事优先”原则下的适用程序

1.“刑事优先”原则的界定与适用

“刑事优先”原则，通常是指在同一法律事实导致刑事程序和民事程序交叉并存时，优先进行刑事程序，待其终结后再进行民事程序。该原则也适用于解决“行刑交叉”案件。当同一违法行为既违反了行政法律规范同时又违法了刑事法律规范，应当追究法律责任时，原则上应优先适用刑事诉讼程序解决刑事责任问题，再由行政机关依行政程序解决行为人的行政责任问题，严禁以罚代刑。

2.“先刑后罚”的处理

在“先刑后罚(行政)”情形下，采取同质罚不得再次处罚、不同罚或免刑后则可再处罚的处理机制。

(1)同质罚不得再次处罚。同质罚不得再次处罚体现在以下几个方面：第一，审判机关已经判处限制人身自由的主刑时，行政机关不得针对同一违法犯罪行为再适用限制人身自由的行政处罚。第二，审判机关已经判处管制的，行政机关一般不再处以限制人身自由的行政处罚，确有必要时可由行政机关再行处理。第三，审判机关已经判处罚金的，行政机关不应再处以罚款。

(2)不同质罚则可予再处罚。如果予以刑事处罚尚不能挽回犯罪给国家、社会造成的损失，那么有关行政机关必须依照法律规定进行不同质处罚；否则不足以消除犯罪行为给社会造成的危害、不能起到预防犯罪的作用。

第一，对刑罚已经处以管制、拘役、有期徒刑或罚金等限制人身自由刑和财产刑的，行政机关认为仍有必要时可对其进行资格罚和行为罚。其次，对于刑罚没有判处罚金的，如果认为有必要，行政机关还可依法另行予以罚款。再次，法人或其他组织有违法行为但尚未达到犯罪程度，审判机关只能追究直接责任人员的刑事责任情况下，行政机关还可对该法人或其他组织依法适用行政处罚。

(3)免于刑事处罚后可再予以行政处罚。对于有些犯罪情节轻微，法律规定可以免予刑事处罚，检察机关依法作出不起诉决定的或者人民法院根据案情依法免予刑事处罚的，行政机关有权依法给予行为人相应的行政处罚。例如，有些醉驾案件虽然被不起诉或免予刑事处罚，但是公安机关仍应当根据道路交通安全法的有关规定吊销行为人的驾驶证且五年内不得重新取得驾驶证。

(二)“刑事优先”原则例外情形的适用机制

1.“刑事优先”原则的例外情形

“刑事优先”原则只是解决行政责任和刑事责任竞合适用的一般原则。其例外情形主要表现在两个方面：一是针对某一违法行为无法认定是否构成犯罪时，行政机关可先对其行政追责。例如，对于多次盗窃行为构成犯罪的前期盗窃行为的处理，对于查获的涉嫌醉酒驾驶犯罪驾驶证的处理，行政机关可依法先作出行政处罚。对行政机关已经做出行政处罚、后期可确定该行为已构成刑事犯罪的行为，行政机关应立即将该案移送有管辖权的司法机关进行处理。二是对于依照法律规定无论是否构成刑事犯罪均应当依法作出的行政处罚，如责令停产、停业，吊销许可证、执照，警告等行政处罚，可以在追究其刑事责任前予以决定。实施剥夺行为人的资格或能力处罚，能够预防犯罪后果的扩大影响，例如，行为人醉酒驾驶机动车，吊销其驾驶证的行政处罚，有利于防范在刑事诉讼过程中其违法驾驶机动车产生其他严重危害社会的后果。

2.“先罚后刑”情形下的处理

通说认为，“先罚(行政)后刑”情形下，后期介入处理的司法机关适用同质罚相折抵、不同罚则各自适用的处理机制。

(1)同质罚相折抵。与先刑后罚不同，在先罚后刑情况下同种处罚能够相互折抵。相比较之下，行政处罚在力度、强度、影响力等方面均比刑事处罚较弱，不能与刑事处罚相对称。如果对一个既违反行政法又违反刑法的人仅仅追究行政责任，那么对其处理明显过轻，有违罪责刑相适应的刑法原则之嫌。

折抵之一：以行政罚款折抵刑事罚金。对行政机关已经给予行政罚款的，审判机关在后期刑事判决中仍然可以依照刑事法律对行为人科以罚金；同时，根据我国行政处罚法第二十八条第二款规定，审判机关对达到犯罪程度的违法行为判处罚金时，针对行政机关已经给予行为人罚款的，应当折抵相应罚金。

折抵之二：以行政拘留折抵相应刑期。对行政机关已经给予行政拘留的，审判机关在后期刑事判决中仍然可以依照刑事法律对行为人科以自由刑；同时，根据我国行政处罚法第二十八条第一款规定，审判机关对达到犯罪程度的违法行为判处拘役或者有期徒刑时，针对行政机关已经给予行为人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。

(2)不同质罚合并适用。适用与刑事处罚性质不同的行政处罚，如行为罚、申诫罚，与刑罚并不冲突，两者在功能上具有互补性，可以合并适用。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第二款规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。以上是行政规章层面的规定，法律层面的规范散见于相关部门法。

在行政公益诉讼的四大领域内，行为人的违法行为同时触犯刑事法律规范和行政法律规范的，负有监督管理职责的行政机关、司法机关应当各行其是，依法分别追究其行政责任、刑事责任。在“先刑后罚”情形下，采取同质罚不得再次处罚、不同罚或免于刑事处罚则可再处罚的处理机制。“先罚后刑”的情形下，适用同质罚相折抵、不同罚则分别适用的处理机制。

基于以上分析，检察机关可以对以已追究刑事责任为由违法履职或怠于履职致使国家利益或者社会公共利益受到侵害，且在检察机关督促后仍不整改的行政机关，提起行政公益诉讼；这是从法律及法理层面推导出行政公益诉讼的可诉性。