法治化进程中的村规民约问题研究

钟 逸 林慧勤 赵 越

（210095 南京农业大学 江苏 南京）

最近这些年，在法治化的进程中，党和国家越来越重视乡村的振兴与发展，村规民约作为乡村治理发展的重要部分也开始受到更多的关注。从当前的资料来看，专门对村规民约法治化的研究还很薄弱，即使在部分著作中对其有过探讨，也仍然缺少对该问题的系统研究。但是，当前，为了促进法治社会的和谐，加强新农村建设，系统研究农村规章制度，对于农村乃至全国的法治建设具有重要意义。在国家意愿与现实存在冲突的情形下，我们需要进行研究提出解决措施，以图消除冲突，更好的实施国家政策与战略，推进乡村自治与法治化的和谐融通。

一、村规民约的法理阐释

（一）村规民约的含义

村民会议作为一种公共规则，符合国家法律法规的要求。虽然在2010年的《村委会组织法解释》中阐明，村民会议就是根据国家法律、法规和政策，结合村的实际情况制定的行为规范。并且主要规定的就是村务管理、精神文明建设、国家政策的执行等方面的事务。但是我国的学术界截至目前一直都还没有对其定义有一个统一明确的定论。

其在早期时被称为乡规民约或乡约等，而苏力先生使用的是民间法的概念，在先生的《法治及其本土资源》一书中认为民间法是“生自民间,出于习惯,由乡民长时间生活、劳作、交往和利益冲突中显现,因而具有自发性和丰富的地方色彩”[1]的一种传统,学者贾秀莲认同村规民约是一个狭义的概念“仅指在国家政权力量的帮助、指导下,由乡民们自觉地建立的相互交往行为的规则”[2]。

纵观学者们界定的内涵，我们不难发现很多学者的定义都存在着一定程度的问题。而在现今法治化建设的进程中，村规民约具备着如下的特征：首先，由于我国农村实行的是基层群众自治制度，所以村规民约应是合议的结果。其次，村规民约的制定必须结合当地的实际情况，各个地方的风土人情存在着较大的差别，因此村规民约实际上也具有地域性。最后，村规民约是规范性的条文，是村民们的行为规范，所以其应当具有规范性。根据以上分析，笔者认为：村规民约是指全体村民依照法律法规，结合当地的实际情形，以合议方式制定的行为规范的总称。

（二）村规民约的性质

村规民约属于民间法的范畴，其具备着内生性以及本土性。首先就内生性来说，村规民约不跟国家法一样是经由国家立法机关制定而成的，而是全体村民依据民主程序自发形成的社会契约，权力来源是村民自下而上的权利让渡，而不是自上而下层层授予的国家公权力。其次，村规民约的本土性区别于法律的宏观与抽象，遵循了实效性的原则，从每个村的实际情况出发，充分考虑各地的风土人情、地理资源等自然条件，做到了因地制宜。最后从法律属性上说，村规民约是私约的一种，因为其是地方风俗及国家法律共同作用的结果，并且村规民约的权利渊源直接来源于《宪法》及《村委会组织法》，所以其应当归入民间法的范畴中。

村规民约客观上是对法律法规的有效补充。其作为村民自治的重要行为规范，有益填补了国家法的真空之处。由于我国高山、丘陵、平原等地理环境的差异，造成了全国各地不同的地域文化及风貌，除此之外，民族间不同的风俗习惯也形成了各民族风土人情的差异，再加上历史等因素的影响使得全国各地区在政治、经济和文化发展上也存在着较大的差别。正是这些差异与区别，也就要求着我国法律要能够在全国适用时必须具有高度概括性及抽象性，那么这就导致了法律在基层农村部分可操作性的丧失，但是村规民约却可以将法律与当地实际相结合，增加其可执行性。

二、冲突的表现及原因

（一）冲突的具体表现

1.村规民约规避了法律的适用

法律规避原本是国际私法上的一个概念,而《乡规民约与国家法关系分析— —兼论乡规民约与国家法的冲突与协调》一书中认为,村规民约也存在着对国家法的规避“是指在对某种社会关系的调整中村规民约避开国家法的相关规定,制定土政策,自行一套”。[4]回避以两种形式存在，一种是对具体性规则的规避，即显性规避，另一种则是对原则性问题的规避，即隐性的规避。显性规避是指在某些法律关系上，国家法律已经制定了具体的行为规范与准则，但是村规民约却忽视国家法律条文的硬性规定，自行制定了其他的解决措施以此来规避适用法律的行为。隐性回避是指国家法律没有为某种法律关系的实施制定明确的规则，但有原则性规定，村规民约违背了原则精神的事实。

2.村规民约违背了法律的适用

村民的规章制度实质上是村民的一致行为准则，对村民的内部产生影响。但是很多地方因为某些原因还没有完全的跟上现代化社会的潮流，所以村规民约中不乏一些有悖于现代法治理念的条款存在，比如说将继承权仅仅授予给男性继承人，而排除女性继承人的权利，又比如滥设处罚权，根据《行政处罚法》第十四条规定，除法律、法规、省级政府和省会城市所在政府所制定的规章外，其他规范性文件均不得设定行政处罚。但在笔者调研时所发放的241份问卷中，有接近一半的村民表示村规民约中有很多的禁止性条款，这就表明现实中还存在着许多村规民约违背了法律适用的情形。

3.村规民约超越了法律的适用

在一些民事侵权以及刑事违法案件中，农村地区存在着大量的“私了”行为，将这些本应该交由司法机关处理的案件用村规民约进行解决，排除警方及法律的介入。其中民事较为典型的就是关于农村妇女婚嫁时继承权的问题，这也体现了农村地区还存在着较为严重的男女不平等问题。学者陈江南就发现村规民约在分配征地补偿时，农村女子的权益是最容易被侵犯的“在研究的19个村规民约与国家法律冲突的案例中，有18个案例中的村规民约是侵害妇女权益的，占到94.7%”。[5]笔者调研时也发现有近半的村民对于外来媳妇有平等的土地利益分配权这件事上是持反对的态度，认为外来者不应该与本村的村民所得平等。而刑事方面主要表现为将具有社会危害性的应由刑法惩处的犯罪行为纳入了其调整范围，把一些应由司法机关处理的刑事案件作为民事纠纷自行处理，让本应该接受刑法处罚的具有社会危害性的犯罪行为逃脱了法律制裁。

（二）冲突的原因

首先，村规民约与国家法律存在冲突的很大原因是两者的制定主体不同，而这两者作为行为规范，代表的实质上就是制定主体的意志。法律的制定主体是国家立法机关，体现的是现代法治理念，而村规民约则大多反映村民们的朴素价值观，这种情形下突出的就是传统观念与现代化法治理念的碰撞，学者刘帅便提出“中国几千年灿烂历史文化所创造的法律传统、法制文化、以及在中国老百姓生活中所形成的一种独特的解决纠纷的习惯，不可能因为引进西方的‘现代法治文明’而被彻底抛弃。”[6]但是传统的宗法社会中所形成的思想与观念又不能那么轻易的就可以抛弃。因此这两者在不同观念指导下制定出来的行为准则便不可避免的会发生冲突与不协调。

村民们倾向于用村规民约来解决日常生活中的纠纷，久而久之在心理上就更加认同村规民约，在笔者调研时就发现，村民们在发生纠纷时，只有34%的人表示可能会去寻求法律的帮助，其余的村民都倾向于在村庄内部依靠村规民约或者长辈调解来解决矛盾。学者高鑫便说“一旦因某一事件国家法律和国家权力对乡村生活进行强力介入,部分村民在心理上必然接受不了,甚至产生对立情绪,衍生阻挠执法、围攻干部等过激行为。”[7]

最后，在我国村规民约的制定过程中，审查和监管做不到位以及村民们在因为村规民约制定不合理而发生纠纷后所能够寻求的司法救济不足等情形，也使得国家法与村规民约产生了冲突。我国基层政府不仅没有对村规民约的制定进行指导，而且由《村委会组织法》明确规定的备案审查机制也没有落实好。学者李炳凤就指出过：“村规民约在具体实施时，法律规定模糊，缺乏一个明确的部门对村规民约的执行进行指导和监督，这样导致了实施过程中责任不明，基层政府就没有对制定的村规民约进行备案审查，也就出现了村规民约在制定时形式与内容上与村规民约冲突的情形。”[8]同时，在村规民约与国家法律发生冲突侵犯村民利益时，村民的司法救济途径狭窄，基层法院是将这些冲突视为民事纠纷，不告不理并且只适用于个案，这样就不利于消除村规民约与法律的整体冲突来保护村民们的合法权益。

三、冲突的治理途径

（一）完善落实村规民约的制定程序

学者王振标指出“村规民约属于一种社会契约，其效力基础来源于社会成员权利的让渡，其权威属于一种‘同意权力’，那么其制定程序的民主性便是这一‘同意权力’的法理基础。”[9]但是该权力不能仅仅在表决时才发生作用，在村规民约的立项、起草、讨论等各个环节都应该得到体现。我国《村委会组织法》虽然明确规定了村规民约应由村民大会讨论制定，但是在立项、起草等环节并没有明确的规定，在现实中这些权力大多是被村委会所垄断的。不过在民主性与合法性建设的进程中，草案的讨论起草也是十分重要的一环。因此，其讨论可以由村民代表会议进行，一方面，村民代表会议的效率和召集成本都优于村民会议；另一方面，村民代表大会比村委会更民主。同时，在我们调研过程中发现，很多地方的村规民约实际上仅仅是由村干部们讨论制定的，反应的仅是少数人的意愿，制定主体根本不是法律所要求的村民大会。在这种情况下，将村民大会作为召开村民会议的唯一机构，严格执行村民会议的规定尤为重要。

（二）完善落实村规民约的合法性审查

要充分发挥村规民约的作用，不仅仅要看其是否结合了当地实际，更重要的是要明确其是否符合法律的要求。对于其中违反了法治精神的内容应当剔除，使其符合社会主义现代法治的要求，而完善村规民约合法性审查时，明确审查的主体便显得尤为重要。而对村规民约实施合法性审查的主体，有一部分学者认为应该由法院进行，学者孙瑞灼提出“按照现行法律,人民法院有确认合同效力的权利。村规民约从性质上看也属于合同性质,所以,人民法院应当有权确认其效力。在操作中,人民法院对于当事人以村规民约违法,造成当事人损害,当事人据此提起诉讼的案件,人民法院即可以对案件作出处理,也可以同时宣告村规民约全部无效或部分无效。”[10]但是另有一部分学者则认为应该由基层人民政府对村规民约进行合法性审查，笔者认同后者观点，因为法院审查还是需要村民去起诉，该审查是被动的。但是由基层法院在备案审查时主动的进行合法性审查，能够更加及时的发现冲突之处并且消除该冲突。同时，我们在对合法性审查时眼光不能仅仅局限于内容上面，程序的合法性也极为重要，毕竟内容与程序都正义时，法律跟村规民约才能完全发挥出其应有的作用。两个方面都合法时才能予以备案，而不合法就应当退回。

（三）加强对农村地区的普法工作，给予村规民约一定的成长空间

在农村地区加强教育普法工作，提升村民的法律素养，不仅有利于减少村规民约在制定过程中存在的与国家法律相冲突的情形，而且还有助于村民捍卫自己权利意识的增强。村规民约在中国存在了数千年之久，一直发挥着其独特的作用，但因为国家法的宏观与抽象，在农村地区确实有很多法律无法涉及到的领域，在这些法律空白的领域内，村民们凭借自己的经验与信任来处理所发生的纠纷，不但能够维持乡间秩序的和谐，还能够达到情、法、理的统一。充分尊重村民们的自治，而不是一味压缩自治的空间，这样只会使村规民约变成千篇一律的翻版，失去其本应该承载的功能与作用，这样子僵化的村规民约实际上依靠的还是人治，并不有利于农村法治的建设发展进程。田成有先生就提出“针对法律所调整的社会关系的性质不同,限定国家法与民间法的范围。将社会关系分为三种：一种是属于最基本、最主要的社会关系；一种是属于具有强烈的‘地方性知识’和民间色彩的社会关系；还有一种是属于国家法和民间法都可以涉及到的社会关系。”[11]只要村规民约符合了国家法律的基本精神并且不触犯国家法律的禁止性规定，那么就应适当的给予其一定的探索发展空间，这也是基层民主的精神所在。