正当防卫的司法认定问题探究

张聪聪

渤海大学政法学院，辽宁 锦州 121000

一、正当防卫的界定

近日来的热点新闻内容，充分体现了司法实务与社会舆论间关于是否能适用正当防卫这一法律问题的矛盾，反映出在实务与理论层次上对正当防卫的内涵理解的认知缺陷，在探讨正当防卫司法认定之初，首先应明晰正当防卫的含义及其成立要件。

(一)正当防卫的概念

正当防卫是在法对不法或正对不正两个对立面的发生冲突时，法没必要对不法让步，正义不用向非正义屈服，法律赋予正义方的一项不退让的自助权利，排除防卫方违法性的法律规定，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利不受正在进行的不法侵害，采取的对抗不法侵害者的手段或方式，制止不法行为，其本质是在公权力无法及时救济的紧急情况下，公民行使的自助权，即使该行为产生了损害后果，防卫人也不必承担刑事责任。

(二)正当防卫的构成要件

成立正当防卫的前提是必须要满足以下几个成立要件：

1.起因条件：正当防卫必须针对的是现实存在的不法侵害，也就是侵害必须是客观的、不法的和现实的。不法性是指犯罪行为或者其他违法行为侵犯合法权益；客观性是根据两阶层的犯罪构成体系来说，侵害行为在主观阶层是否具有故意、过失，是否具有责任年龄、责任能力等暂且不论，只要符合客观阶层的要件，即事实存在的法益侵害行为，那么防卫人就可以对该侵害行为进行正当防卫；假如没有现实的不法侵害存在，行为人误以为存在并进行防卫的，可能构成假想防卫，这也表明了不法行为必须是针对现实存在的侵害行为。

2.时间条件：防卫是针对适时发生的侵害进行，也就意味着防卫人正处于实际存在的侵害或威胁之中，通说认为正当防卫的时间要件应该在侵害已经开始、还未结束之前，但是这种说法又过于笼统。在侵害发生之前或之后防卫的可能构成防卫不适时，但是不能一概而论。判断侵害行为的时间条件上，应该考虑公民的一般社会评价，从一般社会人的认知立场上认定正当防卫的时间要件会更具有说服力。

3.意思条件：在意思要件上，理论界争议最大的就是主观上防卫人是否具有防卫认识。但是无论采取什么观点都应明确，成立正当防卫要求主客观一致，必须意识到所采取的行为是为了保护自身的合法权益、抵制不法侵害。

4.对象条件：防卫的对象仅仅指不法侵害人本人，而对其他不相关的第三人不能实施防卫行为。

5.限度条件：防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害，要注意防卫手段的必要性和相当性，应当采取适当的、能够制止不法侵害人的防卫行为，该行为的强度和所产生的后果均应是防卫行为所必需为限度。

二、司法实务中正当防卫认定的现状及原因

目前，对于被告当事人主张其行为是正当防卫，根据我国的司法实践，这种主张却很难得到法院的支持。这不仅导致当事人的合法权益得不到积极有效维护，而且使得正当防卫司法效力大打折扣。有关研究者通过实践数据调查，对全国各级法院公布的正当防卫案件中随机抽取226起案件，这些案件之中认定正当防卫的仅仅6起案件，这组数据充分说明在我国实践中正当防卫制度备受冷漠。同时，司法实践中存在应当认定正当防卫的却没认定的社会现象，代表型的案例如2018年8月发生在江苏昆山砍人丢刀反被杀案件，案件尚未进去司法程序便引来社会激烈争论，社会大众对案件前景尚不看好，导致这种原因很大程度是由于“于某案”的影响，“于某案”从一审不认为正当防卫到二审认定防卫过当。这也使得“正当防卫的司法认定”越来越遭人质疑，正当防卫制度也偏离立法者的设想，这种理论与实践现状的巨大反差，使得正当防卫形同虚设。

我国刑法中规定的正当防卫既是刑法理论体系的重要组成部分，又是司法实践中经常性遇到的问题，长期以来司法实践中对于正当防卫的认定存在着诸多的困惑，因此对该问题的研究具有重要的理论意义和现实意义。

(一)司法实践中正当防卫认定难的原因

1.实务中对正当防卫理解不够深入。在司法实践中，部分司法人员对正当防卫存在认识上的错误，比如：认为不法侵害行为暂时停止，正当防卫人也应同时停止防卫行为；一旦出现了不法侵害人死亡的后果，一般至少会认定为防卫过当；只能对侵害人身权的行为进行正当防卫，而财产权或其他权利则不能进行正当防卫；防卫者只能靠跑躲避或者无法厘清正当防卫与其他易混淆概念之间的区别等。有学者指出这是因为刑法对正当防卫的正当性范围进行了约束，但笔者认为我国刑法对正当防卫并未进行过多的条件限制，造成正当防卫认定难的原因在于司法实践中对正当防卫的理解存在偏差，在法律适用存在过分严苛的限制。

2.《刑法》有关正当防卫制度的规定过于原则。在《刑法》第二十条字句清晰的规定了正当防卫，但是相关规定过于原则，部分司法人员在认定具体案情时，参照刑法理论，从法条中提取某一情形的条件，与案件进行对比认定，但是不难发现认定正当防卫的过程过于抽象，自然就提高了正当防卫的认定难度。

在2019年全国人大代表会议上全国人大代表、甘肃省律师协会会长尚伦生指出，《刑法》第二十条规定的正当防卫，包括正当防卫、防卫过当、特殊的正当防卫等内容，但仅规定在三个简单的条款中，可以看出《刑法》中对正当防卫的规定过于简单化和原则化。由于法律规定的原则性，针对相对复杂疑难的情况，在司法实践中很可能出现认定不一致的情况，比如在条例中提到的‘正在进行的不法侵害’，实践中应该如何认定?无论是在我过司法实务中还是在理论界通说，存在一个通病就是将“正在进行的不法侵害”混淆于“具有紧迫性的不法行为”，并且正当防卫仅限制于某一个时间节点。这个误区将很多本应该认定为正当防卫的行为排除在外，并且在受到不法侵害之前或之后进行的自救行为有极大可能不被认定为正当防卫。是在08年昆山反杀案中，就很好的确定了正当防卫应该从整体全局来认定，从整个发生过程看待，即侵害人在实施不法侵害后并不意味着危险立即结束，防卫人仍有可能面临不法侵害人的再次攻击威胁。但对这类案件的参考案例很少，近几年被媒体曝光的案件，也只是正当防卫案件中的极少部分，那么在最高法与最高检还未有关于正当防卫认定标准的情况下，认定正当防卫案件就会出现矛盾冲突之处，不能做到统一一致，无法体现合理公允的法治观念，那么对此讨论制定相关规定的司法解释就显得尤为重要。

三、司法实践中认定正当防卫问题的理论建议

(一)深入正确理解正当防卫

德日学派日渐占据主导的中国法学界，正当防卫更多被视作一项法定的违法阻却性事由。虽然不少学者呼吁降低正当防卫的认定门槛，但在客观归罪的立场上，对正当防卫多有限定，并且司法机关习惯适用有罪推定，防卫者在案件中往往会处于被怀疑的不利地位，都将会增加正当防卫认定难的因素。

作为司法机关工作人员一定应当注重维护法律秩序的统一，要防止嫌疑人钻法律空子脱罪，将正当防卫与意图逃避责任的故意伤害或互殴行为等违法犯罪行为区别，更重要的是摒弃“有损害结果必须有人担责”这种观念。从正当防卫的构成要件五个方面，起因条件、时间条件、主观条件、对象条件、限度条件进行全面客观的分析，尤其是防卫人的“主观条件”并不容易认定，需要通过防卫者自己的供述和其他外在表现或客观证据来综合考量。公民合理行使防卫权，司法人员正确适用正当防卫制度，将是保护公民权利和增强法律权威的重要保障。

(二)对正当防卫进行立法解释以引导理论更新

最高人民法院发布《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划(2018-2023)》，要求在司法解释中适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。虽然该条司法解释大力保护了防卫者的权益，但是过于抽象的原则性规定在实际中的操作性不强，也提出大力鼓励适时出台正当防卫的认定标准，因此应当就此作出立法解释，引导理论更新、理念的转变。

全国人大代表尚伦生认为相关立法解释应当包括三个方面：一是正当防卫中对“财产”的认定，将货币、有形财产、具有支付功能的金融工具等，都应该认定为财产，并且应对财产的‘数额较大’、‘数额巨大’等不同情况进行区分规定；二是对侵害行为“正在进行”的认定，防卫者实施防卫行为时，加害行为持续不断进行的，属于‘正在进行’；较短时间内虽有停顿但间隔时间很短又继续反复进行的，也可以认定‘正在进行’；在相对的空间中，加害行为从一个地方到另一个地方继续进行的，也应认定加害行为‘正在进行’等”；三是对防卫行为是否“明显超过必要限度”的认定。司法实践中，往往因为防卫的方式、造成的后果，引发争议，在认定正当防卫的过程中，存在的一些误区，可以通过立法解释进行统一，也使司法机关有所参考，能够精确的认定正当防卫。

正当防卫是一个动态的变化的过程，对正当防卫的认定不能过于苛刻，谁都无法判断接下来会发生什么，应根据案件的实际情况客观理性、公正公允、合法合理的进行评价。在法治建设进程中，应大力推进正当防卫法律制度的正确实施，改变在认定正当防卫问题上存在的消极保守态度，统筹兼顾正当防卫法律裁判的法律效果和社会效果，准确传达法律鼓励正当防卫的基本立场，减少社会舆论推动正当防卫认定的情况，消除社会疑虑，让正当防卫不再知易难行，让该制度焕发其应有的生机，更好地保护防卫人的利益，这是一种呼吁，也是一种责任。