互联网屏蔽广告行为性质的认定

毛伦超 李思佳 陈梦茹 李亚哲

嘉兴学院南湖学院，浙江 嘉兴 314000

男，嘉兴学院南湖学院人文系，2016级法学专业本科；指导老师：郭万明，嘉兴学院南湖学院，法学博士。

一、问题的提出

2018年5月24日，原告湖南某光公司起诉，其以“免费+广告”的正常经营模式被某公司旗下的“袋鼠遥控”打乱，即擅自利用自身技术对其的移动端和机顶盒端进行了广告屏蔽，涉嫌不正当竞争，该案虽还未判决，却引发了诸多学者的思考。在以往诸多的屏蔽广告案件中，我国法院对于广告屏蔽这一行为的态度较为统一，首先承认广告为经营者盈利的主要方式之一，进而认定广告行为构成行业惯例，另一方为争夺潜在的用户而屏蔽广告，违背了公认的商业道德和诚实信用原则，损害了视频网站一方的短期或长期利益，属于不正当竞争行为。

2018年新修订的《反不正当竞争法》最大的创新之处在于不正当竞争行为所损害的客体不仅仅包括经营者合法权益和经济秩序，还新增了侵害消费者合法权益的内容。那么从立法目的出发，既然新法已经要求我们在界定不正当竞争行为时要考虑消费者的利益，过去的司法判例中以双方经营者为逻辑起点，商业道德和诚实信用原则作为判断依据的界定方法是否片面？如何在新的《反不正当竞争法》实施之后，重新界定屏蔽广告这一行为的性质？笔者将在下文将屏蔽广告行为在新法的视角下进行剖析。

二、传统屏蔽广告行为性质的认定方法及其不足

(一)传统屏蔽广告行为性质的认定方法

1.竞争关系的认定

我国在立法上，虽未明确规定不正当竞争的双方需存在竞争关系，但为防止不正当竞争概念扩大化而导致相关主体的利益受到损失，故在实践中，法院在界定不正当竞争行为时往往将竞争关系作为适用反不正当竞争法的前提[1]。在传统的网络环境下，竞争关系的认定通常表现在同行业、同领域的经营范围内，而在如今的多元化网络市场中，诸多行业存在着交叉重叠、边界模糊的特点，这使得竞争关系的认定包括但不限于相同的经营范围。

2.一般条款的适用

法律具有滞后性，这一缺点在互联网高速发展的特点下暴露无遗，我国1993年的《反不正当竞争法》在制定时就没有考虑到各种新型的不正当竞争类型，致使大量的不正当竞争纠纷不能直接援引《反不正当竞争法》的条款，最终导致了一般条款的适用[2]。而一般条款具有高度概括性，这一点是与法律的确定性的要求是相违背的，因此在适用上要十分慎重。最高院在《知识产权案件年度报告》中明确了反不正当竞争法中一般条款的适用条件要同时满足以下三点：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。从现有的判决来看，首先，屏蔽广告行为不属于传统的不正当竞争行为，符合第一个适用条件。其次，一方经营者实施屏蔽广告会导致另一方经营者的用户流失，从而利益受到损害。法院一般将“免费+广告”的经营模式视为行业惯例，因此打破即违背了此原则。这也正是类似法律判决将此类屏蔽广告的行为认定为不正当竞争行为的理由。

3.非公益必要不干扰原则

非公益必要不干扰原则实际是对上述一遍条款适用的补充和限制，其具体含义为：(1)非公益不干扰，一行为在没有触及公共利益底线情况下，不构成不正当竞争行为，即承认该行为的合法性。(2)必要合理的干扰才合法，只有的确是从公共利益出发，干扰他人经营方式的行为具有必要性，才合法[3]。社会公共利益与商业道德一样，作为一个抽象而模糊的概念，具有不确定性。但是在某些情况下，一些判断规则已经成为司法判例的共识。如屏蔽悬浮窗、垃圾网页、病毒广告等行为认为是基于公共利益的保护，而屏蔽一般的普通广告则被认为是不具备正当性的。将类似屏蔽行为的性质放在非公益必要不干扰原则下考量，只有其是从公共利益的角度出发，并且是在必要的范围之内，则其行为才具有正当性。

(二)传统屏蔽广告行为性质的认定方法的不足之处

1.对一般条款适用条件的质疑

首先，一般条款的适用需对其他经营者的合法权益造成实际损害。实际损害是指在现实中直接造成的损失，而预期损害为与实际损害相对应的一组概念[4]。即实际损害是在现实中给竞争者造成了不可逆转的损失，而预期损害则给竞争者一定挽回余地的损害，这在一定程度上反而可以促进技术的革新与进步，所以在这个角度上，屏蔽广告行为不仅不构成不正当竞争行为，还是一种可以市场优化、技术创新的行为。其次，屏蔽广告行为因违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性存在疑问。即广告屏蔽案件中“免费+广告”的经营模式是否构成商业惯例，进而符合公认的商业道德从而受到反不正当竞争法的保护？那么是否所有的经营模式均为商业道德呢？笔者认为若是完全将行业内部共同遵守的事实，定性为商业道德，过于绝对。因为哪怕是行业共同的实践，也未必就符合合法的竞争秩序或者长远的发展利益。综上，笔者认为从一般条款的适用角度出发，界定屏蔽广告行为的性质，仍然存在较大的漏洞。互联网的高速发展性意味着法院审屏蔽广告行为等互联网竞争行为时，应该采取小心谨慎的态度，否则，片面的保护陈旧的经营模式会导致技术更迭的延缓，反而不利于互联网的发展。

2.对非公益必要不干扰原则适用的质疑

非公益必要不干扰原则进一步在对不正当竞争行为的不正当性作出了具体化的阐述，即公益必要则正当，这是相较于一般条款适用条件的创新之处，但仍然具备缺陷。首先，正如诚实信用原则一样，非公益必要不干扰原则中的“公益”概念不明确。该原则创造的目的是为了解决在立法时一些术语的模糊问题，而这一原则中“公益”的模糊性让这一问题重蹈覆辙[5]。对于公益的主体、客体、内容和范围都很模糊，这反倒加大了案件的疑难性，在另一个层面上使法官的自由裁量权过大，这也是与我国的法治理念是相违背的。其次，非公益必要不干扰原则从反面来说则为公益必要干扰原则，即为了公益必要即可干扰，为了公共利益的情况下干扰竞争活动无可厚非，我们先不讨论“公益”这个十分模糊的词语，“干扰”这个词语也十分具有主观色彩。笔者认为，将如此一个十分带有主观意志的词语视为法律评判的原则，有违《反不正当竞争法》的立法宗旨，与我国基本的政策、法治理念不相符。综上，由于“公益”的含义不确定性以及“干扰”一词的主观色彩性，可能导致消费者与经营者利益考量不平衡等弊端，导致在实践中创设出来的非公益必要不干扰原则能够发挥出来的作用显得十分渺小。

三、网络屏蔽案件性质认定的新选择

(一)屏蔽广告行为背后的权利属性

上文指出“免费+广告”的经营模式可以形成公认的商业道德进而受到《反不正当竞争法》的保护这一观点仍有待商榷。但有一点不容置疑，经营者一方有权自主选择“免费+广告”的经营模式这是在商法领域中，商事主体的自主经营权。那作为竞争者的另一方，为何不能选择在自己的网页中增加屏蔽广告的功能呢？笔者认为，屏蔽广告行为实则是另一方经营者的一种自主经营权。只要竞争方未恶意隐瞒屏蔽广告功能的存在，经营者仍然可以以多种形式的方法应对，如与通过自身技术限制广告屏蔽、告知消费者关闭此项功能等。互联网经济是不断的发展的，不能因为某种行为的消极因素就全盘否定其积极意义。屏蔽广告行为能提升消费者的用户体验，减少其享受成本，又能催促经营者一方改善广告的质量以及加快对自身的技术革新。互联网市场经济应该鼓励竞争，而不是限制竞争，经营者一方在面对竞争者正常的竞争时，应该调整自身的经营策略与方案，以此在互联网发展的潮流得以生存，而不是动辄指望法律的保护。

(二)消费者的自主选择权

屏蔽广告涉及三方复杂的利益关系，经营者的“免费+广告”的经营模式固然应该得到保护，但如果直接否定竞争方屏蔽广告的合理性，竞争方花费巨大资源创造出来的软件可能会造成毁灭性打击。反之，若肯定屏蔽广告行为存在之合理性，经营者一方的预期可得利益虽然会受损，但却不是生死存亡的时刻。在此种视角下，竞争方的利益更加值得保护。除上述两种考量因素外，消费者的自主选择权也是一个十分重要的因素。竞争方开发出来的广告屏蔽软件，并不是直接针对经营者“免费+广告”经营模式，最终都是要投入到市场，由消费者自主决定是否使用此项软件或此种功能。消费者的选择权不仅决定着经营者与竞争者直接的利益争夺，而且是界定广告屏蔽行为性质中的决定性因素。消费者的选择权在我国早期的广告屏蔽案件中没有受到充分的保护，而在新《反不正当竞争法》实施之际，在界定广告屏蔽行为的性质时，消费者的选择权应该得到更多的考量。

四、结语

近年来互联网不正当竞争的诉求已经充分说明其内在高度的竞争性，竞争伴随是乱象丛生的互联网竞争格局。“免费+广告”的商业模式盛行，广告屏蔽软件随之诞生。在新《反不正当竞争法》颁布前，法院多以一般条款中的诚实信用原则、商业道德和非公益必要不干扰原则进行规制，得出屏蔽广告行为构成不正当竞争，但是其仍存在一定的缺陷性。在新《反不正当竞争法》实施以后，保护消费者利益和市场秩序作为其立法宗旨之一，那么在界定屏蔽广告行为的性质时要将其作为重要的考量因素，赋予消费者足够的选择权，将屏蔽广告这一行为交由市场秩序调整，而不是直接由法律来强制规制，以此推动技术的革新与发展。