网络购物合同的风险负担规则的适用——以法律判断形成模式为分析工具

孙 艳

首都师范大学，北京 100048

我国《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第141条、142条以及145条确立了“第一承运人规则”，卖方向运输方完成第一次交付时，货物的风险转移，即在途货物的风险由买方承担。然而在实践中，买卖双方和第三方平台依意思自治均默认在途货物的风险由卖方承担。2018年8月31日颁布的《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)第二十条规定，由电子商务经营者(即卖方)承担商品运输中的风险和责任。该条款对实践中的做法给予了肯定，由此引发一个问题，即网络购物中买卖双方对于在途货物的风险负担问题究竟适用哪一规则更为适当。本文试以法律判断形成模式为分析工具，结合网购合同属性特征，确定网购合同风险负担规则的适用规则，希望通过本文的撰写，能够帮助解决我国网购合同在途货物风险负担的相关纠纷，为我国电子商务的发展尽到自己的微弱之力。

一、推论？等置？

“法律判断形成模式包括推论模式和等置模式两种。在法律适用中，事实与规范相适应，判断可直接通过推论得出，这可称为推论模式；而在法律发现中，由于事实与规范不对称，在通过推论得出判断之前，先要对事实与规范进行等置，使事实一般化，将个案向规范提升，将规范具体化，使规范向个案下延，并在两者之间来回审视，螺旋式向上发展，这就是等置模式。”①

由此，网络购物合同的风险负担规则的适用问题本质上是采取推论模式还是等置模式的问题。以此为标准可得，网络购物中买卖双方对于在途货物的风险负担在事实上与《电子商务法》相适应，采取推论模式，判断可直接通过推论得出，即由卖方承担在途货物的风险。而由于网络购物中买卖双方对于在途货物的风险负担在事实上与《合同法》不对称，在通过推论得出判断之前，先要对事实与规范进行等置，才可适用《合同法》。然而如若存在此种等置的情况，则将会出现网络购物中买卖双方对于在途货物的风险负担规则存在法律适用模糊的问题。为了解决此问题，必须排除网购合同风险负担规则与《合同法》“第一承运人规则”的等置可能性，维护法的确定性。

二、《合同法》的整体标准

“《合同法》制定时大量吸收了《公约》、《国际商事合同通则》等最新的示范法和国际公约的经验。但是《公约》和《国际商事合同通则》都是调整商事关系的。商事关系是一种特殊的、不能为民法所调整的社会关系，”②它强调创新性和盈利性，人格理念在商事领域被淡化。“商人是一种赤裸裸的经济人，所有附着于他的人的性格均被剥去，在商人之间，具有同一财产信用者被同等对待，而完全无视个人所具有的高贵个性③。因此，在合同法中几乎不存在对于消费者、劳动者群体之特别保护。

“由于商事领域以营利、效率为理念，所以商事立法坚持鼓励交易的原则，尽可能使合同有效，但在民事立法中则优先考虑人本性，这也会造成规则上的区别。”④从而可理解《合同法》145条“第一承运人规则”一定程度上是《合同法》商法化的结果，体现效率至上的价值追求。

三、网购合同的特征

订立网购合同需要借助网络，网络最重要的特征之一即虚拟性，非现实性。这就导致了网购合同的不确定性，体现在以下三个方面。

首先，由于网络购物需要借助第三方平台来进行，网络购物合同双方当事人只能借助在平台上的注册信息，包括用户名、性别、信誉等内容来识别对方当事人。因而网购合同主体具有不确定性。

其次，网购合同的内容具有不确定性。由于买方只能借助卖方提供的文字、图片、视频等内容来识别买卖标的物，这些内容也可能存在夸大产品功效、美化产品样式，进而甚者出现虚假宣传等不真实的内容。

第三，网购合同的效力具有不确定性。买方“付款”到“确认收货”时间段内，网购合同的效力处于一个不确定的状态。原因体现在以下两个方面：其一，由于前述网购合同的不确定性，使得该时间段内，买卖双方并未确定达成严格意义上的“合意”，只有网购合同买卖标的真实地到达买方时，买方与卖方在实际上才达成真正意义上的“合意”。基于此，买方做出的意思表示可能并非是真实的意思是表示，且由于此种情况高频多发，根据《合同法》54条、《民通意见》第71条以及《消费者权益保护法》第25条规定，可推知，在“付款”到“确认收货”时间段内。买方可以单方确认合同无效。其二，在实践过程中，该段时间，产品款额仅仅划拨到第三方平台账户下，并未直接交付给卖方，也是为了应对高频多发的网购合同无效的问题。

四、眼光的往返流转

在互联网经济高速发展的时代，网购合同的不确定性使得我们在电子商务的交易过程中，必须对买方进行倾斜保护，减小买卖双方主体地位的差距，体现公平至上的价值追求。

《合同法》制定时大量吸收了调整商事关系《公约》和《国际商事合同通则》，一定程度上带有商法的属性。由于《合同法》带有商法的属性，商事领域以营利、效率为理念，体现效率至上的价值追求。这与《合同法》145条确定的“第一承运人规则”的价值追求完全相悖。

由此，无论如何都不能将网购合同风险负担规则与《合同法》“第一承运人规则”进行等置，从而排除网购合同风险负担规则采用等置模式适用《合同法》“第一承运人规则”的可能性，确定网购合同风险负担规则采用推论模式适用《电子商务法》第二十条规定，即由卖方承担在途货物的风险。

与之相反，《电子商务法》恰恰意识到在电子商务中消费者所处劣势地位，需要明确维护消费者合法权益，其风险负担规则第二十条的是规定在“第二章电子商务经营者”的部分，是对电子商务经营者的义务负担的规定，其目的是限制电子商务经营者。《电子商务法》总则第五条规定，电子商务经营者从事经营活动，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，公平参与市场竞争，履行消费者权益保护、环境保护、知识产权保护、网络安全与个人信息保护等方面的义务，承担产品和服务质量责任，接受政府和社会的监督。该条明确提到“消费者权益保护”。因而网购合同风险负担规则采用推论模式适用《电子商务法》二十条合理恰当。

此外，对网络消费者权益保护的法律，主要涉及消费者权益保护的法律是《消费者权益保护法》，2013年改法进行了修订，《中华人民共和国消费者权益保护法》第25条规定，除根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品外，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。由此可知，在网络购物合同中买方享有附条件的单方确认合同无效的权利，当然也包括货物在途毁损、灭失的情况。由此可推知，在途货物的风险由卖方承担，然而这仅仅在理论上的推理解释，《消费者权益保护法》并未直接言明，单单凭借这一点不足以成为网购合同中在途货物风险负担规则的依据。

因此，在2018年《电子商务法》未颁布之前，网络购物合同的风险负担规则不适用《合同法》145条确定的“第一承运人规则”，而《消费者权益保护法》由卖方承担在途货物风险的依据又不够充分。因而，在严格意义上，网络购物合同的风险负担规则可能存在着法律漏洞。因而，《电子商务法》的颁布实施弥补了网络购物合同的风险负担规则可能存在着法律漏洞。

综上所述，网络购物合同的风险负担规则不能采用等置模式适用《合同法》145条确定的“第一承运人规则”。网购合同风险负担规则应当采用推论模式，适用《电子商务法》第二十条规定，由平台经营者(卖方)承担在途货物的风险负担和责任，该条弥补了网络购物合同的风险负担规则可能存在着法律漏洞，维护了法的确定性。

[ 注 释 ]

①郑永流.法律判断形成的模[J].法学研究，2004(1)：1.

②于韫珩.论合同法风险分配制度的体系建构——以风险负担规则为中心[J].政治与法律，2016(4)：79.

③郭峰.民商分立与民商合——的理论评析[J].中国法学，1996(6)：44.

④赵申豪.网络购物合同的风险负担——“第一承运人规则”适用范围之质疑[J].商业研究，2018(7)：141.