老年人监护制度探析

范贤聪

四川宜宾学院法学院，四川 宜宾 644000

一、老年人监护制度的立法原因分析

2017年3月15日通过10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》对我国的监护制度作了较大的修改和完善，其中的一大亮点就是扩大了监护人产生方式，完善了我国的成年监护特别是老年人监护。第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。”①

(一)老龄化社会背景的需求

据国家统计局统计，截至2017年底，我国60岁及以上老年人口为2.41亿，占总人口的17.3%，比2017年增加了1000多万人，占总人口的比例增加了0.6%。65岁以上的人口比率超过总人口的7%，就被称为“老龄化社会”，而超过了14%就被称为“老龄社会”。我国在2005年达到了7.6%。实际上我国在2001年就已开始进入了老龄化社会。其中，失能和半失能老年人4000多万，已经达到18%左右的失能率。这个数据让人触目惊心，在这样的情形下，我国原有的老年人保护制度已经不能完全适应社会的需要，加强对老年人权益的保护迫在眉睫。

(二)民法总则施行以前我国监护制度关于老年人监护的相关规定

1.民法通则中监护人产生方式的相关规定

民法通则施行之初，我国是一个年轻的社会，因此，民法通则中监护制度规定的监护人产生方式只有法定监护和指定监护。法定监护分为两种情况：一是为未成年人设立法定监护人；二是为限制行为能力、无行为能力的成年人设立法定监护人。指定监护则是由于担任监护人发生争议或限制行为能力人、无行为能力人没有监护人时由有关组织或法院指定。因此，不管是法定监护还是指定监护，虽然也涉及到对成年人的监护，但是作为监护对象的成年人都是限制行为能力人或无行为能力人，并没有专门考虑到对老年人的监护问题。

另外，当时的民法理论并没有太过注重当事人意思表示，监护方式也没有规定协议监护，当然，作为没有行为能力或限制行为能力的人，他们自己是无法对由谁担任监护人作出意思表示的。但是，成年人，特别是老年人其实是可以在他们有行为能力时，对以后丧失或部分丧失行为能力时的监护问题事先进行安排的。法律应当允许他们与将来的监护人之间订立监护协议。

2.老年人权益保护法中的相关规定

《老年人权益保障法》第26条规定：“具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。老年人未事先确定监护人的，其丧失或者部分丧失民事行为能力时，依照有关法律的规定确定监护人。”②这一规定可以看作是协议监护的体现，但它并没有统一在民法的监护制度中，而且规定本身也存在以下一些不足：

(1)监护人的选任过于严格。该法规定可以在近亲属中选任监护人外，而按照法律规定，老年人的近亲属中其配偶是排在第一位的，其配偶同样也可能会因为年老而无法胜任监护职责。另外规定还可以选任其他个人、组织，但要求与其关系密切，这样就将监护人的范围规定得太过狭窄，不利于保障老年人权益。

(2)被监护人的范围过于狭窄。该法规定的被监护人仍然是丧失或部分丧失民事行为能力的老年人，没有包括有完全民事行为能力的老年人。随着我国进入老龄化社会，老年人中确实存在因智力、精神状况原因而丧失或部分丧失民事行为能力者，但不可否认，仍然会有一部分老年人属于完全民事行为能力人，这部分老年人虽有意思能力，但因为老年人生理上的特殊性或身体上的障碍，生活能力或进行民事法律行为的能力有所欠缺，也需要监护人帮助以避免其人身或财产受到损害。

(3)该规定过于笼统。该法关于老年人监护只作了笼统规定，没有规定监护人、被监护人双方的权利义务和责任。尽管从我国监护制度的设立目的来看，偏重于职责。但意定监护不同于法定监护，担任监护人的可能是本来对被监护人负有法定扶养义务的，也有可能本身并不存在法律上扶养义务的，因此，在监护人履行职责的同时，也应当赋予其一定的权利，但显然，该法并没有作出相应规定。

二、民法总则中老年人监护制度的内容分析

民法总则第33条的规定，第一次在民法的监护制度中正式将意定监护作出规定，从条文本身来看，并没有明确指明是老年人监护，但多数学者认为主要是指老年人监护，老年人监护是意定监护的新类型，一是上述原因分析，再者此条规定源自于《老年人权益保障法》第26条，并在此基础上作了以下完善：

(一)监护人的选任规定得较为宽松。第33条规定其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织都可以被选任作为监护人，并没有再要求必须与被监护人关系密切，这就扩大了监护人的范围，除了法定的监护人范围以外，其他的个人或组织如医疗机构、养老机构、慈善组织等，只要愿意都可以担任监护人。

(二)被监护人范围有了扩大。第33条规定的“具有完全民事行为能力的成年人”与“具备完全民事行为能力的老年人”相比，范围要广得多。

(三)注重当事人意思自治。在我国民法理论上，考察当事人之间的民事法律行为，考察当事人安排自己的事务，已经越来越注重当事人真实意思，第33条规定“事先协商”，即是允许在监护问题上尊重当事人意思表示，在当事人有完全民事行为能力时就能规划好将来的生活和事务，更好地保障民事主体的合法权益。

(四)明确规定采取书面形式。由于意定监护中所涉及的内容一般是将来丧失或部分丧失民事行为能力时监护人才开始履行监护职责，为了尽可能避免将来发生争议，最大限度保护失能一方的合法权益，民法总则规定必须采取书面形式订立协议。

三、老年人监护在实际操作中应当注意的问题

(一)现行规定存在的缺陷

1.理念上的落后

老年人监护针对的被监护人仍然只是以其民事行为能力的欠缺为标准，是在老年人还具有完全民事行为能力时，根据自己的意思选择自己信任的对象作为自己将来的监护人，双方对监护内容、监护事项等通过协商达成一致并签订书面协议，待将来老年人丧失或部分丧失民事行为能力时开始生效。但从规定来看，老年人民事行为能力丧失的认定仍然是按照关于成年人无行为能力或限制行为能力的标准来认定，也就是仅以智力、精神状况为标准确定，并且，老年人自己在需要照顾和赡养的时候首先考虑到的也只是日常生活、衣食住行，而没有考虑进行民事活动的能力、没有考虑监护关系所产生的法律上的权利义务。这就使我国老年人监护在理念上过于落后、狭窄，也使许多老年人的合法权益得不到很好的保护，也与意定监护的立法意旨相悖。

我国民法规定18周岁以上的成年人是完全民事行为能力人。老年人一般情况下属于完全民事行为能力人，但由于随着其年龄的增长，人的意思能力和行为能力会随之降低或丧失。在这种情况下，他们就不能被认为是传统意义上具有完全民事行为能力的人了。因此，在老年人监护问题上需要更新理念。

2.内容抽象、操作性不强

尽管《民法总则》在以前监护制度的规定上有了较大完善，监护方式上在法定监护、指定监护基础上增加规定了意定监护、遗嘱监护，形式上越来越完整，但实际上从相关条文来看，规定模糊、笼统，内容过于抽象，缺乏操作性，实践功能较弱。关于老年人监护的具体内容也没有形成较完备的体系，一般只能适用《民法总则》中“监护”的一般规定。很多重要的程序问题和实质问题都没有具体规定。比如监护协议如何签订，当事人的权利义务如何确定，监护程序何时启动，如何监督监护人履行监护职责，监护人不履行或者怠于履行监护职责时如何对老年人进行救济等等。这些都没有作出规定，只有一个单一的、原则的规定。

3.没有相应的配套措施

我国除了监护制度对老年人的保护规定存在不足外，还缺乏与监护制度配套的监督体系。一方面，随着我国老龄化严重，法律规定的一些监护人监护能力变弱，无法承担对老年人的监护职责，另一方面，我国法律规定的监护监督制度比较模糊、概括，只是简单规定“怠于履行职责”没有明确规定怠于履行的具体情况，没有规定如果怠于履行职责应如何承担责任，导致一些监护人往往怠于行使监护权，违背老年人意愿，使老年人实际上无人监护，侵害老年人的权益却未承担相应法律责任。

(二)实际操作中的完善措施

1.《婚姻法》中对于赡养义务规定的完善

我国《婚姻法》第二十一条规定：“…子女对父母有赡养扶助的义务。…子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”③实践中，赡养的父母往往就是需要监护的被监护人，他们可能在此时已经失去了对自己进行救济的能力，这也使他们的权益得不到保障。而且，此规定仅仅是物质上的要求，是最低限度的救济。再有，此规定主要涉及的是是以血缘关系为前提的赡养义务，没有子女的老年人的赡养无法解决。

笔者认为，应当尽快完善婚姻法关于赡养义务的规定，使之更明确、具体，实现责、权、义的统一，更好保护老年人的合法权益。

2.《继承法》相关规定的修改完善

《继承法》第三十一条规定的遗赠扶养协议能够在一定程度上解决老年人的监护问题。但遗赠扶养协议和民法总则的老年人监护是有区别的。遗赠扶养协议的扶养人可以是自然人但必须是法定继承人以外的公民，也可以是集体所有制组织。也就是说，遗赠扶养协议的扶养人不能与被扶养人之间存在法定的赡养义务，由于遗赠扶养协议是有偿的，而自古以来子女赡养父母、晚辈扶养长辈是天经地义的，当然不存在报酬的问题。

而民法总则规定的老年人监护，监护人可以在继承人范围选择，可以有偿可以无偿；也可以不在继承人范围，如果不是继承人，应当有偿。

从监护范围看，继承人应当全方位监护；其他人应是部分监护(如医疗监护、财产监护…)

笔者认为，《继承法》第十三条：“…对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。”④这一规定表明对赡养人或监护人的劳动其实是可以支付报酬的。因此，今后修改完善《继承法》应注意，对赡养人或监护人尤其是不具有法定扶养义务的监护人支付报酬，能更好地促使监护人认真履行监护职责，保障老年人合法权益。

[ 注 释 ]

①《中华人民共和国民法总则》.

②《老年人权益保障法》.

③《中华人民共和国婚姻法》.

④《中华人民共和国继承法》.