刑法上正当防卫制度之“不法侵害”简析

王振南

沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110000

当公民遭受不法侵害时，有权利采取正当防卫行为，以保障自身合法权益不受侵犯。随着我国依法治国战略的实施，正当防卫制度也正在逐步完善，为人们行使权利与履行义务提供了法律保障，只有对正当防卫的构成要素进行深入了解，才能在关键时刻做出正确的选择，对国家利益、公共利益和个人利益加以保护。但是，如果正当防卫超出了限度，那么就需要承担一定的刑事责任。那么对于正在实施的不法侵害的研究，就成了分析正当防卫构成要素的主要依据，如何正确的界定不法侵害的范围与来源等，成了当前学术界与法律界共同关注的问题。不法侵害会对社会产生严重的危害，而且其侵害的紧迫性较强，依据不法侵害的现实可防卫性特征，也可以对其进行有效界定。

一、正当防卫与不法侵害简述

正当防卫权利是法律赋予公民的合法权利，公民有权对不法侵害行为进行制止，以保护国家利益、公共利益与个人利益[1]。从法律对于正当防卫的定义可以看出，只要当公民对不法侵害进行制止时，才属于正当防卫的范畴，此时公民若对不法分子造成损害，可以不承担相关刑事责任。但是在现实中通常会遇到防卫过当的问题，这就是对于不法侵害的界定存在模糊，导致超出了正当防卫的限度。从另一个角度说，正当防卫其实也是一种“不法侵害行为”，只是这种行为是为了对更高利益加以保护而采取的被迫行为。这也是刑法中规定正当防卫不必承担刑事责任的主要原因，不成立犯罪。无论是从犯罪构成理论来看，还是从正当防卫自身具有的排除社会危害性的特征来看，该行为不具有犯罪性。

一般正当防卫与特殊防卫，是正当防卫的两种主要类型。而防卫过当则是针对一般正当防卫而言，在公民行使正当防卫权利时，如果超出了相关限度就容易出现防卫过当的问题。而在特殊防卫当中，并未对此限度加以规定，因此也不存在防卫过当的问题[2]。对于人身造成严重危害的暴力犯罪与不法侵害之间存在一定的差异性，前者属于特性概念，而后者则属于共性概念，在众多不法侵害行为当中，暴力犯罪属于其中的一种。

二、不法侵害的基本范围

一般违法行为和犯罪行为，是不法侵害的主要组成，当某一行为虽未构成犯罪但是对公民合法权益造成严重侵犯时，那么此时的制止行为也属于正当防卫的范畴。但是在刑法理论中的这种通说，也存在一定的局限性，应该对不法侵害的基本范围加以划分，才能对正当防卫行为进行确定。当不法侵害只是损害轻微利益时，才是不属于正当防卫的实施范围[3]。此外还包括精神病人、刑事未成年人的损害一般利益行为等等。不法侵害必须具备攻击性、紧迫性和破坏性的特点，那么虚假广告、贪污和非暴力敲诈勒索等等则都不属于不法侵害的范围内。不法侵害还包括了过失犯罪与不作为犯罪。

三、刑法上正当防卫制度之不法侵害的来源

(一)斗殴中的不法侵害

斗殴中是刑法上正当防卫制度之不法侵害的来源之一，应该对斗殴中造成损害的疑似“正当防卫”进行犯罪认定，并确定防卫者是否应该承担相应的刑事责任。首先，应该对防卫者是否具有明确的伤害故意进行判定，如果有则不构成正当防卫，此时防卫者应对其在斗殴中造成的损害承担刑事责任。其次，在对防卫者刑事责任进行确定时，也可以依据被害人承诺的法理[4]。在斗殴事件当中，双方形成了打与被打的默契，那么被害人在实施攻击时则是依据防卫者承诺的行为，此时被害人的行为则不构成不法侵害行为，根据正当防卫的相关定义可知，此时防卫者的行为也不属于正当防卫的范畴，那么防卫者就需要对自身的行为承担刑事责任。此外，在判定防卫者是否应该对其损害行为承担刑事责任时，也可以以原因中的违法行为理论为依据。当防卫者的反击满足正当防卫条件时，那么属于正当防卫，但是无法确定其是否属于合法行为。被害人与防卫者之间的冲突，往往是由于双方互殴导致的，防卫者可能存在对被害人进行攻击的行为，虽然防卫者在整个斗殴过程中存在正当防卫行为，但是由于被害人最终受到的损害与防卫者起初造成的损害有一定因果关系，因此这种结果同时存在违法结果与合法结果两种情况，此时防卫者应该承担相应的刑事责任。与此同时，还应该结合防卫者的主观根据，从主客观两方面对正当防卫行为进行确定。而在实际刑事案件当中，防卫者在斗殴时可能同时存在防卫意图与侵害意图，因此通过其主观意图进行判定的方式存在一定的局限性。

(二)自我招致的不法侵害

对于自我招致的不法侵害进行分析，也是研究刑法上正当防卫制度之不法侵害的主要切入点。自招侵害主要包括两种：不具有侵害目的和以加害对方为目的。互相斗殴和挑拨防卫等，属于有侵害加害目的的自招侵害。在不同情况下，应对自招不法侵害问题进行具体分析。若防卫者在反击时不能满足正当防卫条件，那么需要对其损害行为追究刑事责任；当防卫者的反击行为超出限度时，应该追究过失致人重伤罪或者故意伤害罪；如果防卫者的反击行为属于正当防卫，那么防卫结果与其自招侵害行为存在因果关系，那么也应该承担相应的刑事责任。因此，若自招侵害是以加害对方为目的，那么防卫者应该承担形式责任；若自招侵害不具有侵害目的，但是自招行为具有过失导致对方重伤或者死亡，此时应该由防卫者承担过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪，如果只是导致对方轻伤，那么就不会构成犯罪[5]。

四、不法侵害的特征

(一)危害社会的严重性

正当防卫权利的行使需要具备一定的条件，如果一旦权益受到侵犯就可以进行正当防卫，那么就会引发众多的恶意报复事件。对于不法侵害进行确定时，往往会对其危害社会的严重性进行分析，但是对于该特征的界定往往存在现实困难。此特征不是针对已经发生造成的严重后果，若在严重后果已经发生时采取的行为则不属于正当防卫，因为防卫时机已经失去[6]。对于侵害人的危害意图的判定也较为困难，因此在危害社会的严重性判定上存在阻碍。

(二)侵害紧迫性

对于正在进行的不法侵害进行制止，这也是判定正当防卫的主要依据，因此其紧迫性则成了不法侵害的主要特征之一。此时侵害行为造成的严重后果随时可能出现，因此当侵害行为体现出紧迫性特征时，公民有权利采取正当防卫行为或者对其进行遏制。

(三)现实可防卫性

防卫目的的特定性与防卫手段的局限性，共同决定了不法侵害的现实可防卫性特征。在制止不法侵害时，公民通常会采用限制自由、暴力、检举控告和威胁等等。正当防卫手段不应该包括检举控告和说服手段。因此，暴力、威胁和限制自由就成了正当防卫的主要手段。对于现实可防卫性的研究，能够确定该制止行为属于正当防卫还是属于恶意报复。

五、结语

针对刑法上正当防卫制度之“不法侵害”进行研究，主要是对正当防卫与不法侵害成立的条件进行分析，由于在实际案例中存在不同的情形，因此对于不法侵害的判定也应该以具体情况为依据。应该对刑法上正当防卫制度进行不断完善，切实保障公民的合法权益。