论我国存托凭证投资者的法律保护

卢曰生

华中师范大学法学院，湖北 武汉 430079

一、我国发行存托凭证的背景和原因

(一)存托凭证的概念和产生原因

存托凭证，在不同国家或地区具有不同的概念，通说是指在一个国家或者地区的证券市场上流通的表示境外公司的有价证券的可转让证券，属于一种可以用于发行人融资的金融衍生工具。

存托凭证产生初期，目的在于规避法律的限制性或禁止性条款。而如今规避法律的作用大大降低，成为了企业境外融资的一个重要渠道。

(二)发行我国存托凭证的背景和原因

证监会发布了在国内发行存托凭证的意见，该意见表明我国发行存托凭证是与我国当前经济发展改革目标相配套的措施，是为了达到促进新经济的发展，为了扩大开放、促进资本市场开放的目的。①

二、存托凭证的发行

存托凭证的发行涉及多方主体，发行的过程如下：一个国家或地区的公司为使其股票或者债券在国外市场上市交易，同国外的存托机构(通常为银行)签订协议，发行人将该公司的股票或者债券交给存托机构，存托机构同该公司本国或本地区的一家中间机构签订托管协议，将公司的股票或债券交由该托管机构集中托管存，达到发行条件后，托机构可以向投资者发行凭证，投资者可以在市场上交易这些凭证。②

三、存托凭证的法律性质

(一)存托凭证是一种证券

存托凭证作为一种证券类型，其代表着持有人所拥有的一种财产权利，持有人可以行使凭证所记载的权利。我国证券法没有对存托凭证作出规定，但是存托凭证符合证券的本质特征，应当属于证券法中的其他证券类型，应将其纳入证券法的保护范围，并有待立法将其明确。

(二)存托凭证是一种信托凭证

学界有观点认为存托凭证属于信托。这种观点认为，存托凭证是根据信托制度发展而来的，其根本性质应当是信托。③

四、我国存托凭证投资者的保护

(一)信托法上的保护路径

保持存托凭证的独立性，在存托凭证法律关系中，其独立性表现在这三方主体对存托凭证拥有的权利分离而且互相独立，④存托证券与发行人、存托机构、保管机构、存托凭证持有人的财产相分离而独立，存托机构独立管理存托凭证。其独立性还表现在任何一方的第三方债权都无法追及到存托凭证，以保证其独立性。

(二)证券法上的保护

1.保持存托凭证的要性式

证券具有要式性是其基本特征之一。存托凭证同样需要具有要式性，要式性作为证券的一个特征，对于存托凭证的发行上市交易和保护交易安全具有重要作用。⑤

2.信息披露

由于存托凭证的发行涉及不同的国家和地区，虚假披露信息的可能性更高，因此对于信息披露的要求也更高。存托凭证的发行、上市、持续信息披露都要求做到真实、全面、及时，并且应当以较高标准一方的披露标准来进行信息披露。

3.证券监管方式创新

存托凭证在我国发行、上市、交易相对于其基础证券属于域外，因此应当考虑到监管方式上的区别，可以吸收双方国家或地区的监管方式，以创新方式弥补我国当前监管方面存在的缺憾。

(三)建立存托凭证团体人制度

存托机构和保管机构在存托凭证法律关系中扮演着不同的角色，为了保证两者都以存托凭证持有人的利益为第一行为准则，维护投资人利益，受托人应尽到应有的注意义务和忠诚义务，以投资人的利益最大化为标准。然而存托机构和保管机构并不能实时地把握持有人真实的意思；而且持有人和受托人之间可能存在利益冲突，所以有必要引入存托凭证持有人团体制度，以团体人的意志来保护投资人的整体利益，使受托人和持有人之间达到一种平衡状态。

(四)持有人投票权、表决权等权利的保护

存托凭证持有人应当享有知情权、投票权、表决权等权利，投票权和表决权能否行使将直接关系到存托凭证持有人的权利实现与否。由于持有人并不是发行人的股东，外观主义上看，存托机构是发行人的股东，实质的股东应当是投资人。所以受托人应当保证存托凭证持有人能够及时、便捷地知悉发行人的通知公告，保障其知情权、投票权。

五、结语

我国发行存托凭证，对优质新经济企业在国内提供上市融资功能。发行我国的存托凭证要充分考虑到我国资本市场的不成熟性，特别是我国证券市场证券欺诈发行、虚假信息披露、内幕交易等问题频发，首先要考量的就是投资者保护问题，本文主要从信托法路径和证券法路径对存托凭证投资者的权利保护进行制度性建构。

[ 注 释 ]

①《关于开展创新企业境内发行股票或存托凭证试点的若干意见》.

②张劲松，董立.存托凭证法律分析.现代法学，23(2).

③万勇，张莉.存托凭证持有人的保护——信托法上的思考.证券市场导报，2002.1.

④同④.

⑤侯洁琪.论存托凭证的法律保护模式.学理论，2009(3).