民法典时代我国商事立法体例的选择

张嘉彦

华中师范大学，湖北 武汉 430079

自清末修律至今，对于商事立法体例的探索和争论已逾百年。商法，作为基本法律部门中与民法联系最密切者，其立法体例很大程度上受到民法的影响和牵制。《民法总则》开启了民法典时代，为商法体例的选择进一步限定、指向。

目前学界的争论中，我国商法体例大致有四种选择：一如瑞士，实行完全意义上的民商合一；二如法国、德国，实行完全意义上的民商分立；三是制定一部民法典，并另行制定商事单行法；四是制定民法典和一部总纲性的商事通则，对具体商事法律制度和关系则以单行法规范。①笔者认为，当下我国应当坚持民商合一，制定商事通则以总领商事单行法，以保证民商事立法的协调。

一、坚持民商合一的立场

(一)基于历史的选择

以1927年南京国民政府成立为分界，在此之前中国采民商分立制，此后采民商合一制②。从时间跨度上看，自1929年《民国民法典》至今已近百年，期间我国从未背离民商合一体例；其次，国民政府在百年前转变体例，是因社会思想的进步和强化自身统治权威的政治考量，减少了全盘继承外国立法例的盲目，更全面地借鉴了苏俄、瑞士等国的做法，具备了更强的自主性，较清末采民商分立更为谨慎、科学，更符合我国实际需求。

新中国改革开放后，我们仍选择了民商合一：如86年《民法通则》将民商事主体和法律行为统一规定、99年《合同法》将民商事合同统一调整。《民法总则》又延续了上述做法。审视实践成果，我国民商合一制总体上是比较成功的，这至少在事实上印证了民商合一体例的价值；同时，若继续沿用这一体例，就立法成本而言也较为经济。

(二)基于商法特点和中国现状的结合

商法不同于民法，其个性大于共性，难以通过严谨周延的逻辑体系将其规范囊括起来，且商法所调整的社会关系变化迅速，相比“法律逻辑与概念体系”，它的生命力更在于“对营利性的商业模式和商业交易的鼓励、保障与规制”。③

对应到我国，近三十年的社会主义市场经济建设让新的生产消费形态层出不穷，且变化极快，难以提取公因式，这与高度要求内容稳定、逻辑周延的法典几乎水火不容。若当前将商事规范法典化，必将加重法律的滞后性，进而限制经济发展、科技和制度的创新。

总之，我国目前不宜放弃民商合一的体例，商事规范只能在民商合一的框架下布局。

二、制定商事通则的优势、可行性和要点

选择商法体例的犹豫主要源于对控制法律滞后性和统一商事单行法的平衡。面临本就存在冲突的需求，总是难以万全，只能谨慎地追求边际效益。在可预见的未来，最佳的平衡必是制定一部规范商主体、商行为等基本事项的商事通则以统领商事单行法，使之体系严密又不似法典一般僵硬。这不仅能够匹配我国抽象概括式的立法技术，又可以简化规则、避免重复立法、减少准用现象；同时能适应我国商法学的教育模式及成果，立法层面的统一也有助于商法理论的进一步发展，促进未来立法的成熟。

从可行性上看，国际上确无成功模式可供借鉴。但我国曾在民法规范尚不充足的情况下制定了《民法通则》，为商事通则提供了经验。以当前立法实践看，我国对商事活动的调控已有相当经验，民法总则也已颁布，商事通则的边界得以明确，此时制定商事通则至少应比86年制定《民法通则》更有把握。

但在制定商事通则时，应把握以下几点：首先，注意商事通则在编纂逻辑上的特殊性。在制定商事通则时，不能为“潘德克吞式”框架所困，避免在体系上钻牛角尖，重要的是把握解决问题的现实需求及商法相对于民法的特殊之处。其次，需要特别注意商事通则与民法——尤其是《民法总则》之间的协调与衔接。民法和商法至今没有精确的界线④，也更容易产生冲突、竞合。商法，较民法而言是特别法。在民商合一的大背景下，商事通则应摆正位置：作商法系统中单行法的统领、作私法系统中对民法的补充。虽然制定商事通则难免导致其与民法规范的交叉重复，但这毕竟只是立法技术层面的问题，同商事单行法之间的法条叠加、冲突相比，前者是相对可接受的。这也更体现了商事通则是妥协的产物。最后，需要注意稳定性和灵活性的统一，如果不能在立法技术层面良好地平衡这两者，商事通则也就失去了“妥协”的意义，脱离了其初衷。

[ 注 释 ]

①任尔昕.我国商事立法模式之选择——兼论<商事通则>的制定[J].现代法学，2004(1).

②聂卫锋.中国民商立法体例历史考——从晚清到民国的立法政策与学说争论[J].政法论坛，2014(1).

③刘凯湘.剪不断，理还乱：民法典制定中民法与商法关系的再思考[J].环球法学评论，2016(6).

④王利明.我国民法典重大疑难问题之研究[M].法律出版社，2016：101.