浅谈专利侵权中现有技术抗辩的不足与完善

王 钧

沈阳师范大学，辽宁 沈阳 110034

一、现有技术抗辩概述

(一)现有技术抗辩概述

现有技术之前一直没有规范的称谓。我国法律对该技术的认定是这种技术必须是公众熟悉的、存在于本案专利申请之前的，既包括国内又包括国外的技术。现有技术应当具有可操作性，可以被制造或使用。

现有技术抗辩是指在专利侵权诉讼中，原告指控被告侵犯其专利权，被告针对原告的指控而提交证据证明其被控侵权的技术或者设计属于现有技术范围内，以维护自己的合法权益的一种抗辩。

现有技术抗辩本质是一种民法上的抗辩权。现有技术抗辩权是一种防御性权利，而不是具有攻击性的权利。该制度的主要目的是通过对抗涉案专利权人的请求权来维护自身的合法利益。

二、现有技术抗辩制度的不足

(一)法律对现有技术范围的规定具有模糊性

我国法律条文仅仅提到现有技术需为公众所知，这样的规定太模糊，对于这种公知技术没有具体的罗列。比如，抗辩人是否可以引用案外第三人被授权的技术进行对抗，亦或者是抗辩人只能使用不必需要授权就可以使用的公共领域内的技术进行对抗。

(二)法律规定仅可援引一项对比方案

最高院规定被告进行现有技术抗辩时，对于专利类别中的发明专利和实用新型专利，其只能引用一项技术方案进行对比。但是这种对比方式不可避免地存在一些缺陷，我国法律在不断发展，同时社会实践中的专利纠纷涉及到的问题也千差万别，如果法律依旧规定仅可使用一项对比方案，显然不适应我国目前的专利侵权诉讼现实。

(三)法律没有具体规定对比方式

我国有专门的条文对该抗辩制度进行了明文规定。即其大致意思是从法律层面赋予被告一种抗辩权，可以援引现有技术进行抗辩，法律保障被告可以为该种行为。但这条规定是宣示性的，相当抽象和原则化，对于该抗辩制度的具体实施步骤、对比方式并没有进行很详尽的规定。

三、对现有技术抗辩制度的完善建议

第一，法律对于现有技术的大范围应该做出明确规定。

法律没有说明非自由公知技术是否可以被用来进行抗辩，而普通大众则默认为只有自由公知技术才可以被用来抗辩，这种对法律理解的不同可能会损害一些大众的利益。因此，笔者着重强调的是非自由公知技术①的可援引性。专利侵权纠纷中涉及到的是原告专利技术与被控侵权技术之间的纠纷，被告可以引用的第三人专利技术对抗原告的专利技术，他人专利技术与本案纠纷无关，被控侵权人在援引非自由公知技术进行抗辩时也不需要证明其来源的合法性。故非自由公知技术也属于现有技术。

第二，法律应扩大该制度可引用的现有技术范围。

现行法律对该制度的规定是可引用单一的现有技术方案。考虑到我国专利授权制度的特点以及司法实践的客观需要，以及专利侵权案件中涉及的专利多是实用新型专利权。笔者认为若是从普通公众角度出发，可以显而易见地认为某专利是几项公共技术的简单组合，法官就可认定这种专利缺乏创造性。即可援引的现有技术方案可以是相关技术方案的不具有创造性的简单组合。

第三，法律应明确该制度的对比方式。

本文作者认为当被告提出适用该抗辩制度时，法官对于该制度的对比方式应采用：第一步先对原告与被告两者的技术进行一番简单的比较，这种比较不需要很仔细的比对；第二步再将被告技术与现有技术进行比较。该种对比方式可以很好地解决实践问题，即既不会忽略原告的请求，也不会漠视被告的抗辩主张。

第四，应提高审判专利侵权案件法官的综合素质。

无论从法律层面如何完备该抗辩制度，但在该制度的实践适用方面还是需要专业法官对法律的严格、合法与准确运用。因此，为保证该制度的贯彻执行，应严格选任专利侵权案件的法官，对法官的学术能力与技术背景进行定期测评，以确保法官具备相应的技术知识，增强裁判的专业性。

四、总结

现有技术抗辩制度的确立将迎来一个十年，但从法律规定之日起就再没有对该制度进行一些详细的规定。笔者主要对该制度的不足进行了简单列举，对于该制度的对比方式提出了建议。总的来说，现有技术抗辩制度是我国专利制度中的一项具有意义重大的制度，仍需要从实践中不断总结和发展，以更好地完善我国专利制度，促进社会经济发展。

[ 注 释 ]

①非自由公知技术是经他人合法授权且处于专利期限内的专利技术，属于落入他人专利保护范围内的技术.