关于婚姻破裂家庭儿童抚养的法理思考

高飞龙

摘 要：在当今社会突飞猛进、日新月异的时代变革中，人民思想的解放为经济的发展注入的用之不竭的动力，但同时也使家庭破裂的比率逐年上升，婚姻破裂家庭儿童抚养的义务划分及归责问题面临前所未有的法律挑战。如何规制因婚姻破裂造成的儿童抚养难题，不仅是对传统法律制度的深刻反思，也是维护我国社会稳定重要途径。

关键词：思想解放;家庭破裂;儿童抚养;法律规制

1 人民思想解放带来离婚率的攀升

在当今社会突飞猛进、日新月异的时代变革中，伴随着经济的高速增长，禁锢中国人民几千年的封建家长文化已经全面解体，人民的思想也获得了极大的解放。封建家长制度及夫唱妇随、嫁鸡随鸡嫁狗随狗、贞洁牌坊等禁锢我国妇女近千年的男女不平等文化已经被全面颠覆，妇女的权利得到前所未有的极大保障。中国封建文化的崩塌及西方自由文化的不断冲击，导致思想自由的过度解放——我们在面对过多的权利时不知道如何的合理使用，从而导致近十几年来我国的离婚率逐年增长。民政部发布《社会服务发展统计公报》，数据显示，从2002年开始，中国的离婚率就一路走高。2002年，中国粗离婚率仅有0.90‰，2003年达到1.05‰，到2010年突破2‰。截止2015年，粗离婚率为2.8‰，是2002年的3倍多。2015年依法办理离婚手续的共有384.1萬对，比上年增长5.6%，其中：民政部门登记离婚314.9万对，法院办理离婚69.3万对。粗离婚率为2.8‰，比上年增加0.1个千分点。2016年办理离婚手续的共有415.8万对，离婚率为3.0‰ ，，比上年增加0.2个千分点。2017年依法办理离婚手续的共有 437.4万对，比上年增长5.2%，其中：民政部门登记离婚 370.4万对，法院判决、调解离 婚 66.9万对。离婚率为 3.2‰，比上年增加 0.2个千分点。随着离婚率的不断增长，我国的破裂家庭也越来越多，破裂家庭儿童面临各种各样的困境。

2 破裂家庭儿童所面临的抚养义务划分及归责困境

随着经济的迅猛发展，我国民众的思想观念呈现喷发式发展，从而导致我国的离婚率不断攀升，家庭破裂，夫妻离婚，夫妻双方面临财产分割，子女抚养等诸多问题，笔者认为在所有问题中如何确保子女的更好发展是其中的重中之重。儿童是祖国的花朵，需要家庭无微不至的呵护才能茁壮的成长，家庭破裂会使得儿童的健康成长存在潜在威胁。

2.1 我国宪法中的抚养义务存在的问题

《中华人民共和国宪法》第四十九条 父母有抚养教育未成年子女的义务;禁止虐待老人、妇女和儿童。

在国家的根本法中规定儿童的抚养问题，可见儿童的抚养问题是国家根基，关系到社会的和谐稳定及国家的长治久安。由于宪法是我国的根本大法，仅规定原则性问题，不具有实际操作性（即不能在法院的判决中作为判案依据），因此儿童抚养问题需要下位法的完善规定，从而形成以宪法为首的国家儿童抚养法律体系。

2.2 我国民法中儿童抚养义务的划分及不足

我国民法中关于儿童抚养有比较全面的规定，其主要内容：

《中华人民共和国民法》第三十七条 离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议;协议不成时，由人民法院判决。 关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。

《中华人民共和国民法》第四十条 夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应当予以补偿。

虽然我国民法对婚姻破裂家庭儿童的抚养问题做了比较细致的规定，但民法中的法条都比较模糊，没有明确的衡量标准。例如《民法》第三十七条中出现“必要的”、“合理”、“协议”等;《民法》第三十八条中出现“协议”、“不利于”等;《民法》第四十条中出现“较多”等不确定性质的词语，这些不确定性，使得法条具有很大的伸缩空间，甚至出现人民法院同案异判的法理闹剧。另一方面，我国近些年来，法院的执行难问题非常突出，而在儿童抚养的民法法条中，法院的判决至关重要，这样的恶性循环就导致我国家庭破裂儿童的生活得不到保障，进而影响社会的安定和人民的幸福感。

2.3 我国刑法中儿童抚养义务的规定及不足

我国《刑法》对婚姻破裂家庭儿童抚养问题没有明确的规定，但刑法中对严重破坏家庭和谐的遗弃行为做了比较严厉的规定：

《中华人民共和国刑法》第二百六十一条 对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

我国《刑法》禁止类推原则，上述规定在现实生活中一般是指完整家庭（包括婚姻破裂后又重组家庭）的家庭内部遗弃，并没有对婚姻破裂后父母双方对子女（尤其是儿童）不尽抚养义务进行相应的刑法规制。

3 破裂家庭儿童抚养问题的法律规制

国家对青少年儿童的关怀一直都是无微不至，习近平总书记曾在重要场合多次提出“你们（儿童）是未来的主力军、生力军”、“孩子们成长得更好，是我们最大的心愿”等恳切嘱托，由此可见青少年在一个国家的砥砺作用。随着我国离婚率的不断攀升，婚姻破裂家庭儿童数量也在逐年增长，直至近年破裂家庭的儿童已经在我国儿童中占有一席之地，因此确保该儿童人群的物质生活及心理健康已经成为制约我国现代化进程的不可或缺的重要方面。

参照国外关于儿童抚养的法律规定，以德国民法为例：在德国民法典所列举的所有扶养请求中，因照顾子女而进行的扶养被赋予了最强的法律效力。这主要表现在：（1）将扶养子女的期间视为婚姻存续的期间;（2）在扶养权利人照料或教育共同子女而不能预期其从事职业时，就可以向另一方请求扶养;（3）在一定的情况下，尽管扶养义务人承担的扶养义务有违公平原则，但因权利人“并非只是暂时地已经或者正在单独或主要照顾共同子女的”仍然有权请求扶养;（4）离婚后配偶一方因财产灭失而不能自行维持生计的，不存在扶养请求权，但如果该配偶因照料或教育共同子女而不能预期其从事职业的，则可以请求扶养;（5）因权利人再婚或建立同性生活伴侣关系而导致扶养请求权终止的，在其新的婚姻关系或同性生活伴侣关系又解除后，如果存在照料或教育共同子女的情形可请求恢复扶养。由德国的民法典可知，大陆法系国家是以列举的方法尽量涵盖扶养子女的各种情况，法律适用明确具体，可参照性强。

笔者认为，我国关于婚姻破裂家庭儿童的抚养的法律应形成以宪法原则性规定为核心，以我国刑法和民法中的相关规定为主要依据，形成比较系统的青少年抚养法律体系。

3.1 宪法在破裂家庭儿童抚养中的纲领作用

宪法是国家的根本大法，宪法对儿童的抚养在我国宪法第四十九条中的“父母有抚养教育未成年子女的义务”及“禁止虐待老人、妇女和儿童”做了纲领性的规定，是制定其他一切关于儿童抚养法律法规的准绳。

3.2 民法关于破裂家庭儿童抚养法条应该具体、可行

我国民法对破裂家庭儿童的抚养做了比较详实的规定，但在现实生活中存在如下问题：

（1）我国民法中关于破裂家庭儿童的抚养问题规定不够具体，没有衡量标准。

我国五千多年的传统文化中，提倡“一日夫妻百日恩”，因此在制定民法抚养相关问题时，本着兼顾夫妻双方的情感问题，将破裂家庭儿童的抚养建立在协商解决的基础之上，寻求更好的解决之道。但是随着国家的改革开放程度的不断加深，人民的思想受到西方思想的不断冲击，人情的社会基础正在动摇，因此，民法抚养篇制定的根基也在面临挑战。因此，我国的民法关于婚姻破裂家庭儿童的抚养应该随着社会的发展进行相应的改善：首先，为了促进社会的和谐，以人情为基础的夫妻协商解决机制应该继续坚持;其次，应该像德国民法典一样，采用列举的方式涵盖各种协商解决不了的法律问题;最后，鉴于我国法院的自由裁量权受到极大的限制，因此民法典可以以百分比的财产划分形式，分阶层的给予法院明确的裁量标准。

（2）我国法院的判决执行难问题导致破裂家庭儿童的抚养存在瑕疵

我国民法中对应破裂家庭儿童抚养的所有法条中几乎都存在“协议不成时，由人民法院判决”的相关条款，由此可见法院的判决在解决破裂家庭儿童抚养相关法律问题中至关重要。但是我国的法院判决执行难已经成为司法机关的顽疾，从而导致法院的权威丧失，破裂家庭儿童的物质文化生活得不到很好的保障。因此，为了保障青少年儿童能够更好的发展，确保青少年儿童拥有一个相对较好的生活环境，国家行政机关可以制定相应的法规、创建相应的专业执行部门，从而确保法院关于破裂家庭儿童的相关判决妥善执行，保障法院的权威。

3.3 刑法有必要将家庭破裂儿童的抚养问题纳入相关法条

我国刑法中关于破裂家庭儿童的抚养相关问题的解决，只能从遗弃罪及其相关司法解释中得到相关法律支持。遗弃罪最新司法解释是：父母对未成年子女有抚养教育的义务：父母子女之间的关系，不因父母离婚而消除，离婚后父母对子女仍有抚养教育的义务;非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，其生父母应负担子女必要的生活费和教育费的一部或者全部，直到子女能独立生活为止。由遗弃罪及其相关司法解释可得出，对于婚姻破裂家庭中有抚养义务的夫或妻有抚养能力而逃避抚养责任的，也符合遗弃罪的各项要素，可以按照遗弃罪定罪处罚，并可给出具体的处罚措施。

笔者认为，婚姻破裂后具有抚养义务且有抚养能力的人逃避其法律责任，经人民法院依据民法进行判决后，拒不执行有效判决，造成破裂家庭儿童的身心健康遭受严重伤害的，符合遗弃罪的法律构成，应该按照刑法中遗弃罪进行处罚，并应根据受害儿童的创伤程度，判决相应的刑法。只有这样，破裂家庭儿童的各项权利才能得到比较完善的保障，进而维护我国社会主义社会的长治久安。

综上所述，为保障破裂家庭儿童的健康发展，维护社会的长治久安：首先，必须确保宪法的统领地位，宪法是我国的根本法，其他一切法律法规的制定都是以宪法为依据制定的，破裂家庭儿童权利保障相关法律体系也必须以相关宪法法条为纲领。其次，继续发展民法的调节作用，一方面华夏五千多年的文化传统使得我国民法的抚养相关法条带有中国文化的深刻烙印，中国文化注重人情，因此中国民法中破裂家庭儿童的抚养相关问题一般都是靠协商解决，只有在协商实在无法达成共识时，才使用法院的判决;另一方面，即使在法院的判决中也应本着先调再判，实在调节不了，才对双方当事人进行民事判决。最后，确保刑法的强制保障作用，对于以协商为借口，利用非法手段达成协议或者相关民事判决已作出并生效但当事人拒不执行情节严重的，应该根据其严重程度，以遗弃罪定罪入刑。筆者相信，只要建立以宪法为指引，民法、刑法逐步递进的破裂家庭儿童抚养保障法律体系，破裂家庭儿童生活环境就能得到本质的改善，社会的安定建设将会向前迈进一大步。

参考文献

[1]杨少芳.农村离婚诉讼中子女抚养问题探析[J].法制与社会出版，2012，07.

[2]魏晓静.浅析离婚诉讼中未成年子女抚养权归属的确定[D].2014，06.

[3]张凌宇.浅析离婚后子女抚养问题[J].时代报告，2015，05.

[4]邢文娟.人民调解视阀下的东莞多元纠纷解决机制研究[J].管理科学，2019，03.

[5]张文显.二十世纪西方法哲学思想研究[M].2006.