商業風險+法律責任上市公司業績「變臉」的因與果

陳志軍

業績「變臉」是A股市場常見雷區之一。據Wind數據，截至2019年4月21日，共有233家上市公司發佈業績「變臉」公告，其中正向修正的81家，反向修正的152家。2017年和2016年年報業績「變臉」公告分別是181家和152家，數量增勢引人關注。上市公司依法披露的業績預告本身也是未經審計的數據，正常情況下，業績「變臉」也是可以允許存在的商業風險；但如果「變臉」的誘因存在違法違規情況，或者未依法履行「變臉」時的信息披露義務，上市公司及相關負責人是要承擔法律責任的。

業績預告是信息披露的重要內容

業績預告是大陸上市公司盈利預測信息披露制度的關鍵一環，但這一制度並未建立統一的披露標準。不同板塊上市公司的披露條件、不同交易所的披露要求也存在差異，業績預告的格式與內容要求等也沒有固定的標準，相對來說，深交所的規定更加嚴格。

業績預告並不是所有上市公司都需要披露的。《上海證券交易所股票上市規則》和《深圳證券交易所股票上市規則》規定，上市公司報告期後預計將出現下列三種情形的，應當進行業績預告：淨利潤為負值；淨利潤與上年同期相比上升或者下降50%以上；實現扭虧為盈。

其中，對於深交所主板上市公司來說，《主板信息披露業務備忘錄第1號——定期報告披露相關事宜》額外增加了兩個需要進行業績預告的情形：期末淨資產為負值和年度營業收入低於1000萬元（人民幣，下同），同時明確了應當進行業績預告的報告期包括季報、半年報和年報，以及具體的披露時間。而對於創業板上市公司來說，無論是否出現上述情形，均需定期（季度、半年度、年度）披露業績預告。

業績預告的各項數據未經審計，並不具有客觀性，有變化的可能。交易所規定，在業績預告披露後，預計本期業績與已披露的業績預告情況差異較大的，上市公司應當及時刊登業績預告更正、修正公告。如果業績預告由預增更正為預減，也就是發生了讓市場高度緊張的業績「變臉」，股價很可能會經歷由升到降的過程。但兩家交易所對於應當進行更正、修正的情形也就是對於「差異較大」的理解並不一致，深交所對於應當發佈修正公告的「差異」情形規定的更加具體，比如最新預計的業績或財務狀況變動方向與已披露的業績預告的變動方向不一致的具體情形，再比如變動方向雖一致但與原預告變動範圍的上限或下限相比差異達到一定比例等。

業績「變臉」的商業風險

業績「變臉」的上市公司中，典型案例便是獐子島（002069.SH）了。2014年獐子島發佈的三季報因「扇貝跑了」成為一時談資，公司稱由於北黃海遭遇異常冷水團，幾年前在海裏播下的價值7億元蝦夷扇貝遭滅頂之災，前三季業績也因此「變臉」，由盈利轉為巨虧8.12億。2018年初業績預告修正公告又上演「扇貝跑了」，由於底播蝦夷扇貝受災，報告期內產銷量及效益下降，公司預計2017年虧損5.3億元～7.2億元。而之前的2017年3季報中，公司還預計2017年歸屬於上市公司股東的淨利潤為0.9億元～1.1億元，同比增長13.07%～38.20%。

導致不合理「變臉」的誘因一般來說分為兩類，其一是上市公司未及時披露、董事會未勤勉盡責，另一個便是上市公司存在虛假陳述。

獐子島即屬於前者，在2018年初業績預告修正公告披露後沒多久，就被大連證監局採取了4項行政監管措施。因「在底播蝦夷扇貝采捕、銷售存在異常情況，對公司 2017 年三季報作出的2017 年度盈利預測數據將產生重大影響，可能導致實際經營業績與預測業績存在重大偏差的情況下，公司未及時對業績預告進行修正或進行必要的風險提示」，違反了《上市公司信息披露管理辦法》第30條的規定，大連證監局對公司及董事長兼總裁吳厚剛、董事會秘書孫福君、首席財務官勾榮採取出具警示函的監管措施。同樣因此被採取監管措施的還有遊久遊戲、ST椰島等。

而後者，即因業績「變臉」而被監管調查併發現存在虛假陳述的上市公司，違法性更嚴重，所面臨的就不是警示函這類監管措施了，比如ST天成。

2018年11月19日，中國證監會對天成控股（600112.SH）及原五名高管下發行政處罰決定書：認定公司在資產置換事項的收益確認條件尚不具備的情形下，提前確認了資產置換收益，使得發佈的2016年度業績扭虧為盈公告與實際情況嚴重不符，構成虛假記載行為。對公司警告，罰款40萬元。對時任天成控股董事長王國生、財務總監馬濱嵐等5名人員給予警告，分別處以3～5萬元罰款。

而事情的起源是ST天成重大資產重組後，業績預告的急劇「變臉」。2017年1月25日，天成控股對於2016年度業績預告是「預計2016年與上年同期相比將實現扭虧為盈，實現歸屬於上市公司股東的淨利潤在1000萬元至1500萬元之間」。利好消息一出，股價上漲，但是好景不長，當年的4月23日，天成控股對於2016年業績預告則逆轉為全年淨利潤為-9700萬元。「導致業績預告差異的主要原因如下：（1）沖減遞延所得稅資產3663萬元；（2）資產置換事項調減收益4777.07萬元；（3）計提壞賬準備2074萬元。」先前說好的扭虧為盈，現在變成了持續虧損，股票被交易所特別處理，戴上了「ST」的帽子。ST天成發生業績「變臉」的根源在於，業績預告時使用的財務數據是未經審計的，公司認為資產置換的收益應當在收到款項即2016年確認收益，而年報審計時，會計師事務所認為應當在2017年初工商登記變更之日確認收益，最終公司同意了會計事務所的意見，並就此作出了業績預告修正公告，股價應聲下跌。

業績「變臉」的法律責任

業績「變臉」是上市公司經營出現問題的表現，但問題有大有小，有的是商業風險，有的要承擔法律責任，上市公司應當對業績預告制度引起重視。除了行政責任外，上市公司可能還面臨投資者的民事賠償要求。前文所述的兩種情況下，雖然上市公司都存在違法違規行為，相應的造成了股價的波動和投資者的損失，但對於投資者來說，卻並非都可以要求上市公司賠償其損失。

根據《最高人民法院關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第六條的規定，投資人以自己收到虛假陳述侵害為由，依據有關機關的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規定的，人民法院應當受理。行政處罰決定書或刑事裁判文書是證券虛假陳述賠償糾紛案件立案受理的前置條件，貴州市中級人民法院已經開始受理ST天成的適格投資者的訴訟請求。