科技发展中法律与伦理的双重变奏：案例、逻辑与建构

邓达奇

一、案例的引入：科技、伦理、法律的“交锋战”

2018 年11 月，南方科技大学“基因编程婴儿”事件给“危机四起”的现代科技风险领域添了一枚“重弹”，打破科技伦理圈以往的平静并引发众人对科技伦理与法律的关注和热议。讨论的核心问题是：这是否为一项具有历史意义的基因技术突破，还是一项极具伦理与法律风险的实验。随后，南方科技大学生物系全体教授发表了关于“基因编辑婴儿”事件的联合声明，对此事件作了明确定性：“在法有禁止、伦理逾矩、安全性未经充分检验的情况下，贸然开展人类胚胎基因编辑的临床应用，严重违背了学术规范和伦理道德，我们对此表示坚决反对和强烈谴责。”[1]事实上，正如中国医学科学院生命伦理学研究中心执行主任翟晓梅所言：“整个人类社会对人类生殖细胞的基因编辑是非常谨慎的。任何一个国家的科学家都没有权力轻易改变人类的基因库。一旦改变，风险是什么，我们现在不可预料。”[2]因此，无论对人类自身繁衍进化的伦理道德抑或对我国现有的卫生行政管理法治都构成严峻挑战，“使得人类处于伦理规制缺失、法律法规不健全的巨大不确定性和风险之中”[3]（P120）。可见，所谓的“科技创新”很可能突破目前的伦理界限与法律边界，科技、伦理与法律在此交锋形成了交错关系，如何按照伦理“善”与法律“美”的规律来建造和引领科技产品的研发与应用是一项紧迫的时代课题。

无独有偶，在时间年轮的纵贯线上进一步回溯，2014 年全国十大民商事案件之一的“5·15 冷冻胚胎继承纠纷案”（也称“宜兴胚胎案”），再次上演科技、伦理与法律间的“交锋战”，并成为“法哲学家们重新审视‘法律与伦理道德的关系’命题提供了形而下的视角——科技视角”[4]（P133）。本案基本事实是：南京市一对遇车祸双亡的夫妇生前没有生育，但曾做过试管婴儿留下了4 枚冷冻胚胎，这成了该夫妇父母心中延续“香火”的唯一希望，因此两对“失独老人”都十分急迫地想拿到冷冻胚胎；在纠纷无法调解的情况下，男方父母把亲家告上了法庭，并追加拒绝交出胚胎的医院为第三人。一审判决认为：冷冻胚胎不属于遗产范畴，对于原告提出的应由其监管处置冷冻胚胎的诉求，不予支持；二审进行改判，最终法院支持双方老人共同处置4 枚冷冻胚胎[5]。

对现代科技产物——“冷冻胚胎”的法律属性认定成为解开本案其是否可以作为遗产而允许“失独老人”继承这个问题的金钥匙。从法律视角而言，我国《人类辅助生殖技术管理办法》和《人类辅助生殖技术规范》对“冷冻胚胎”的法律属性未予界定，它既不属于自然人也不属于市场等价物品。但在《人类辅助生殖技术管理办法》中第3 条明确规定：“类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。”这就从根本上否定了“冷冻胚胎”的财产属性，更何谈作为财产的继承，据此一审判决拒绝了老人的继承请求。然而在“道德”“情感”等伦理层面，“冷冻胚胎”却成为“失独老人”心中唯一的寄与延续“香火”的希望，那么法律是“固步自封”还是顺应科技发展与社会需求，对新兴技术运用的法律空白进行“法官造法”式的填补以肯定其正面价值呢？显然二审法院更为乐观、主动，表达了尊崇“顺天理，存人伦，敬法律”的立场，认为“道德”“情感”等伦理因素是公民的基本权利构成部分，“失独老人”在不违反法律、公序良俗和他人利益的前提下，可以获得4 枚受精胚胎的监管权和处置权[6]。可谓“庶民的胜利”。然而现代法治成文判决对社会的价值引领功能愈发突出，因此这一依据“伦理”而突破现有法律框架的判决不可避免引发了更深层次的法哲学思辨：“科技能否成为伦理道德的阻却事由？伦理道德能否成为科技的阻却事由？科技与伦理道德能否影响司法（法律）？”[4]（P134-135）一连串的发问正凸显着科技发展中法律与伦理的双重变奏关系。

而进一步查看双重变奏关系的具体表现，还有两例经典道德困境案也可一并探讨。第一，连体婴儿抉择案[7]（P9）。讲述了一对两岁左右的连体姐妹经医生查验，如果不作分离手术两者都将死去，但分离手术的代价是牺牲妹妹；而因子女的父母是天主教信奉者，秉承着生命一律平等理念绝不允许牺牲一个生命而挽救另一个生命，因此，分离手术并不符合宗教原则和父母心中的道义。然而医生基于职业立场与专家意见，坚持通过分离手术来拯救姐姐的生命，于是必须在医生专业（科技）意见与宗教伦理冲突中作出抉择。而从法律视角而言，国家立法必须承担起抉择任务而听从专业意见，体现国家对生命保护的基本义务。因此本案中法律成为科技与伦理困境的调节器。第二个案例则是“电车难题（The Trolley Problem）”。伦理学家臆造了一个“司法公正与道德评判”思维困境：“假设一辆有轨电车飞速驶来，即将撞上前方轨道上的5 个检修工人，并且他们已来不及逃跑，但备用轨道上却有1个人。在这种情况下，岔道工是否可以通过牺牲这一个人的生命而拯救另外五个人。[8]（P5-15）”同样涉及到生命取舍上的选择难题。作为科学专业知识所指引的职业行为（扳道）被限定在两者之间（牺牲1人或5 人），而在宪法人格尊严层面生命价值不可计量，一律平等，那么法律再次成为关键的“权重因子”，是职业行动（牺牲1 人或5 人）正当与否的权威理由。

科技需要什么样的伦理、法律如何迎接科技与伦理的双重挑战、伦理与法律如何“演奏”出有利于公共利益增长的科技，三者间交错关系并非一言两语。依据怀疑主义方法论中“事实”与“价值”的二元划分思想，对事件或案例的“客观描述”是一种实然，属于“事实”范畴，根据客观现象而作出的“主观判断”则是“价值”范畴。依此，本文的第二部分依据前述的事件与案例以一种实然的视角展示双重变奏的逻辑关系；第三部分按照“美”与“善”的理念，提出应然的变奏建构：科技发展中的伦理之“善”与“软法”之治，探索现代科技发展的应然维度。

二、实然的逻辑结构：双重变奏的场域与逻辑关系图谱

1.科技、伦理、道德的定义与场域

科技发展中伦理与法律之间的变奏既存在“角色替换”的可能，又可变成相辅相成的关系，而能演绎出如此多样的“画面”除了社会事实的变幻外，一个基础性的原因是三种概念在特定的场域内有着各异的定义涵摄和属性射程。

首先，在严格词义辨析上科技是科学和技术合成。“科学以系统地认识、理解和解释客观世界及人类自身为任务，属于认知领域；而技术以对自然物作直接的干预、控制、改造为使命，属于实践领域。”[9]（P483）但是从第一次工业革命以来，科学与技术的两者日益融合，一项技术的突破运用往往是基于科学的自我突破发现与引导，而科学发现也必须建基于现有技术可能支撑的范围内，“走完各种错综复杂的道路并作出各种艰苦的奋斗努力而后取得的代价”[10]（P20）。因此科学技术不再纯粹，在第三次科技革命后被统称为“现代科技”。而由于科技是对客观世界的解释与改造，它的一个显著特性即“客观性”，意味着它独立于一般的价值取向而按照技术自身的逻辑与发展规律去改造世界，“通过科研活动所获得的知识，只有‘真’‘假’之分，而没有‘善’‘恶’之分；如果一项科研成果是经得起实验验证并且符合广泛的人类经验的，那么这一科研成果就是‘真’的”[11]（P128）。这被称为“技术中立”原则。

然而技术能否中立？否定观点从不缺乏：技术并非独立于人的精神世界，甚至在法兰克福学派的代表学者哈贝马斯看来，技术和科学都是意识形态[12]（P38-83）。技术的目的必然为人的理性活动而服务，它不可能脱离社会而单独存在，都是人的精神活动的产物。科技中立者的态度是“凡是能够说的事情，都能够说清楚，而凡是不能说清楚的事情，就应该沉默”[13]（P20）。但正是由于这种沉默（即目前的科学技术无法明确转基因食品是否对人体有害）致使国家、地区立法上出现泾渭分明的两个对立原则：“严格原则”与“宽松原则”，分别是目前美国和欧盟对转基因问题所奉行的基本原则[14]（P125），由此“技术不再中立”，彻底被具体国别与地区的政府意志所取代。例如，快播播放器利用P2P 技术确实给互联网用户的多功能视频搜索带来便利，但也出现了严厉的恶果：大量的淫秽视频通过这一软件获得链接路径在国内大肆传播，检察机关以传播淫秽物品牟利罪对软件的管理者依法提起公诉。可见技术产品必然会产生效用，效用状态取决于技术使用者用技术所追求的利益、目标和价值，技术的社会效果必然会实质性地影响技术功能[12]（P88）。快播的命运最终取决于它的社会效果，快播公司CEO 王欣在庭审中所提出的“技术无罪”辩护只是一种理想。因此科技必然具有社会属性，这是其与伦理和法律关联的前提。

其次，伦理在《辞海》中意指“人伦之理”，《礼记·乐记》：“凡音者，生于人心者也；乐者，通伦理者也”；“为人之理”，是处理人们相互关系应当遵循的基本道理和准则。作为社会发展中维护秩序的一种重要工具，从西周时期的“礼不下庶人”到汉初的“德主刑辅”再到新时代中国特色社会主义的“社会主义核心价值观”入宪，伦理具有相当大的延续性，也验证了伦理是人类社会发展中重要的秩序调节手段。有学者以东西文化差异视角切入，认为“当代‘伦理’概念蕴含着西方文化的理性、科学、公共意志等属性，‘道德’概念蕴含着更多的东方文化的情性、人文、个人修养等色彩”[15]（P21），进一步印证了相较之伦理的客观性与道德的主观性这一结论。因此在本文中不过分关注两者的区别，在一定程度上可以替换和互用。而正是由于伦理的规则属性使得它与法律的渊源颇深，在20 世纪西方法理学围绕伦理道德与法律开展的三大论战[16]即可见一斑，“恶法亦法”与“恶法非法”之间的讨论至今都未出现一尊者，因此两者的密切关系非一词一语所能表达，留给下文网络图中具体展开。

最后，法律则是社会治理中秩序维护的最重要手段，亦称“法治”。但法律只作用于人的行为，“只有那种对某种作为或不作为具有普遍约束力的命令，才是法律”[17]（P15）。马克思也同样认为：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求实现权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。”[18]（P16-17）这成为法律与伦理道德调整范围的重要分界线。

既然法律是人行为的重要规范准则，为确保法律具有秩序维护功能与正确实施价值它衍化出了一个重要原则：即法的安定性原则，要求整个法律规范体系保持自身的稳定性而能够被人们最大程度地遵守，当人类社会生活共同体的伦理秩序蜕变为由法律所构筑的法治秩序时，人类对于守法和秩序安定的需求便转化为对法安定性要求本身，而法治思想中法安定性的内涵也从主张“通过法律所达到的安定”转向要求作为秩序构成要素的法本身的安定[19]（P108）。法本身的安定性决定了法律不能“朝令夕改”，必须具备保守品格，因此对新事物它力求在保持现状的基础上有步骤、有节制地改造、修正和发展。而这就必然会与以创新为命脉的科技形成内生性紧张关系，甚至会形成短暂性的规制缺位，于是将超出特定时间段内人类知识水平和认知能力之外的不确定性风险抛给了人民，人民只能以朴素的伦理观与道德的正义感而应对之，形成了一种传统法律涵摄不足时科技风险的规制转向“民主化”的现象，而本质又回到了那个古老的政治和伦理问题：“我们希望如何生活？”[20]（P46-47）

2.双重变奏的逻辑关系网络图谱

以上对三者间各自的定义涵摄和属性射程进行了阐释，在整个社会场域内科技基于社会功能作用于“我们的生活”必然放弃“价值中立”，而与伦理、法律挂钩；伦理天然的规则属性使得它与法律渊源颇深，并遵循行为“善”这类独特的调整规则；而法律以三要素结构为基准予人们的行为以指引，但囿于其保守品格也一定程度抑制着科技等新事物的发展。因此首先必须明确的是：科技与伦理间的关系相对于法律（第三者）而言又具有优先性。法律保守品格使其天然地滞后于新事物的发展，在一项新科技面前往往出现立法空白，但是伦理道德是人的基本感情判断，任何时候都不会缺位，因此两者最先形成交锋，也即当传统法律涵摄不足时，风险规制的“民主化”倾向。这是三者在同一社会场域内的基本属性与立场，那么三者在某一特定社会事物发展中又会形成怎么样的互动与逻辑关系呢？

回到本文写作的起点，在“基因编程婴儿”事件中首当其冲的是科技对人类伦理的冲击，人类自身繁衍进化的伦理面临巨大风险；而在“连体婴儿”案与“电车难题”中科学专业规则所指引下的职业行为都会选择牺牲一人拯救数人方案，但这却与生命等价、人格平等的（天主教教义）道德价值观不符；反而在宜兴胚胎案中科技的结晶——“冷冻胚胎”却成为了“失独老人”“道德”“情感”等伦理因素存在的基础，科技和伦理被捆绑在一起。那么作为社会秩序的首要准则、社会正义的最后屏障——法律又是如何介入科技与伦理之间的“纠葛”呢？“基因编程婴儿”事件中法律与伦理立场一致，禁止此类对人类繁衍带来巨大风险的科学实验，事实上这也是法律空白时道德伦理率先指引的结果。相反，在“连体婴儿”案与“电车难题”中法律却肯定职业行为的合法正当性，国家有义务把生命作为最高价值去尽可能地拯救更多的生命。而在宜兴胚胎案中现有的法律框架似乎不足以支撑继承行为的合法性，面对“科技+伦理”的双重施压，法律进行自我反思与重构，顺应了新科技的发展与伦理要求，承认胚胎继承行为的合法性。

将三类案例中三者互动关系可用图1 进行描述：

从图1 中可知，科技、法律与伦理间的关系一直在流变，并形成了三种互动式类型。伦理是人类情感中最为持久、最为基本、最为稳定的那部分，“人们对某一事物的评判会有分歧，但人与人大致相同的基本需要决定了在歧异的伦理观念中，有一个内容一致、持续稳定的关于是非善恶的看法。”[21]（P4）因此伦理具有相对的恒定性。又鉴于科技与伦理的三者互动式关系中具有优先性，因此如果将科技、道德与法律看成三个变量，则伦理可作为常量存在，并成为优先评判科技的“善”的“恶”指标。于是可以将图1 进一步分化，暂时剔除法律这一变量，形成了科技伦理评判图2。

依据图2 中的伦理评判科技被予以了类型化，而这一类型化正为法律的重新介入奠定了重要的“背景基础”。有学者将法律对科技的态度总结为三类模式：管制模式、回应模式、重构模式[22]（P85-97），实际上正是以此“背景基础”为逻辑展开的。

管制模式体现了科技与法律之间的对抗关系。法律本质是国家意志的体现，它必须为一国全体人民谋福祉。现代社会科技的非理性扩张导致国民生活进入了高风险时代，促使国家进入风险规制时代，加强了对科技非理性扩张的法律规制。南方科技大学的“基因编程婴儿”事件正是国家规制的缺失的表现，因此对于会引发巨大社会风险的科技领域有必要采取管制模式。如目前我国对人工代孕、原子能、克隆技术等都普遍采取了专业性的管制模式。回应模式即是通过法律机制自身的调整来顺应科技进步与社会需求。如对交通运输部发布《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》对网络约车地位的合法化[23]，还包括支付宝、余额宝等一些类金融工具，都是通过回应模式来安置风险科技的“躯体”。在图2 中“连体婴儿”案与“电车难题”通过法律赋予职业行为的正当性，消除了伦理道德疑虑，正是法律对科技的回应。相比之下，重构模式则涉及到法律、科技、伦理三者的融合与重组，也即“技术的工具价值和社会价值被纳入到法律的价值世界之中，法律自身也针对技术价值而做出价值调整，进而产生法律规范的改变。因此，重构模式不同于回应模式，因为其本质上是法律针对技术价值的不同维度而产生自身价值的整合”[22]（P94）。在宜兴“冷冻胚胎”案中现有的法律依据无法支撑起胚胎继承的合法性地位，但借助伦理的力量，科技与法律间的逻辑关系进行了辩护梯度的升级，将公平、自由、权利等人类共同的“善”纳入辩论中，寻求科技与法律价值的融合以达到有利于人类福祉的最佳安排。因此，本案中“失独老人”的胜诉展现的是法律与科技伦理的重构与整合过程，也是法律对自身价值的一种重构。

将“背景基础”下的三种模式可用图3 描述：

从图1 到图3 依据上述案例抽丝剥茧得到了三者的“实然关系”，演绎着科技发展中伦理与法律双重变奏逻辑。我们可以看到科技受到伦理与法律两种社会规范的约束，表现为一个“是什么”的问题。但是，“现代科技伦理应然逻辑是在现代科技实然逻辑——‘是什么’和‘能做什么’基础上，关注其‘应是什么’和‘应做什么’”[24]（P16）。因此通过案例认清现代科技与伦理、法律间的实然逻辑后，需要进一步引导成为我们需要的应然逻辑，作为伦理的评判是一种追求科技的“善”，而作为法律的评判则是满足行为的合法性，“如何”去追求科技的伦理“善”与科技的法律之“治”，正是应然变奏所要建构的目标。

三、应然的变奏建构：科技发展中的伦理之“善”与“软法”之治

1.科技伦理之“善”

近年来科技伦理成为我国社会治理的热名词，2019 年3 月《政府工作报告》中明确指出“加强科研伦理和学风建设”，但科研伦理不应只是“堂前燕”，而应成为“科学研究通达向善的路标”[25]。作为伦理学一个新兴的子领域，国内对其概念的界定存在一定出入，但核心内容不外乎是伦理如何引导科技，正如陈爱华教授的总结：“所谓现代科技伦理是从伦理学的视域透视科技发展与科技活动（包括科技发展及成果运用：科技决策、研究过程、成果评价等一系列环节）中的伦理关系及其内在秩序的伦理原则和道德规范以及伦理价值等的总和”[24]（P17）。由于伦理内涵较为模糊，需要道德与价值等主观元素进行填充与说明，因此伦理对科技发展与科技活动的作用发生机制主要是通过道德约束、文化认知等具有生活气息的“习惯因子”进行的，这类机制具有“润物细无声”的特质，它浓缩了整个时代民众的社会主流价值观与幸福感，追求的是事物的初心与本心，终极目标即是追求至“善”[25]。“善”是哲学的一个永恒命题，“善是保存生命、促进生命，使可发展的生命实现其最高的价值”[26]（P21）。然而“善”毕竟是一般物形而上的抽象化，因此它必须被具体、特殊化规定，否则形同虚设。对于科技伦理“善”的界定，有人认为“科研成果的应用以‘公共利益’为限，能增进人们利益的应用就是应该鼓励的，而会给人们带来灾难的应用则应该禁止”[11]（P132）。但某些情况下当公共利益与个人利益相冲突时，未必公共利益是绝对的“善”，如在政府信息公开中不得侵害个人隐私、商业秘密。也有人总结为“主体集体行动科技—伦理范式—现代科技伦理的原则、范畴、道德规范、道德自律与他律的现代科技的制度伦理机制的本身”[24]（P21）。还有人认为是科学研究中对“安全性、主体性与建设性等基本原则的坚守”[27]（P108）。其实，所谓的“善”应回归到社会的主体——民众中去探讨，人民群众在潜移默化的生活中所形成的普遍认同的经验、道德、情感能成为判断善恶的重要标准。

在“基因编程婴儿”事件中所涉及的科技类型显然属于非理性扩张下的风险科技，由于法律法规的缺失它首先触碰到的则是伦理道德，如果允许“婴儿”有目的性设计必然会引发伦理关系冲突，人的“自我主体性”也会随之消解，这与民众心中长期以来信奉的“长幼尊卑”要求不符。在第二类案例中，新兴技术对于整个社会而言它的增益非常明显，从成本收益视角看，不论是分离手术或是网约车、新支付工具都是“利大于弊”的，但是作为风险科技本身就可能与伦理道德存在一定的紧张关系，于是法律采取“回应型”态度进行调整与纠偏，对它的伦理道德评判也随之弱化。然而，在此类案件中与其说是法律的“调停”不如说是基于增进人们整体利益的价值考量，毕竟法律是道德的底线。在第三类案例中科技同样存在不确定性与风险性，在伦理道德的强势介入下科技伦理与法律价值间进行了辩论梯度的升级，利用法律平台将自由、生命、遗传、权利、伦理等多元价值融入，在个体的平等自由权利与公共领域福祉间展开对话[28]（P106）。实际上民众的道德、情感催生了法律自身价值的重构。

既然如此，随着而来的问题是：科技伦理之“善”是一种怎么样的“善”？质言之，这类“善”它的价值相对于科技而言如何被特殊与具体化呢？从上述案例的探讨中可以归纳出三种具体化的表现：第一，科技伦理划定科技创新的底线与边界。在AI 领域，真正给人类带来的挑战并非仅局限于法律性质、地位与司法裁判等策略性问题，“而是人工智能将人类工具化的可能，于是人工智能在我们眼中，始终还是工具，但我们在人工智能的‘眼’中，就变成了数据”[29]（P144）。人性善的首要含义是对作为万物之灵的人类的自我认同，对人类命运共同体的感悟和生命德行的觉醒。人如果纵容科技无边扩张而导致主体性的“自我消解”，则无异于人类“自取灭亡”。因此，包括人工代孕、原子能、克隆技术等现代科技都应以伦理为限，确保向上向善的发展方向。第二，科技伦理为社会治理提供依据。在现代社会治理中对科技的依赖程度呈上升趋势，互联网已基本改变了人类传统生活方式，网络预约出租汽车、网络直播、网络交易平台甚至无人驾驶等已成为人们司空见惯的生活用具。但是，2018 年Facebook 剑桥分析数据丑闻事件敲响了人类隐私权、人格权的保护警钟，同年3 月，美国亚利桑那州坦佩市全球首例自动驾驶汽车致人死亡事件直指现代科技的安全风险与监管责任。因此，科技产品运用的“双刃剑”效果要求对其效应进行量化评判。然而，对“一项科技是否应该发展首先不取决于其正面效应，也不取决于为其采取了多么严格的安全规范和安全措施，而是首先取决于其负面效应的严重性，取决于社会能否承受、化解、抵消该科技的负面效应”[30]（P2）。而衡量社会承受程度的关键指标是社会群众的伦理观与道德情感，如果一项科技已超过民众的可接受度，法律则不再是“规制”而是“取缔”。第三，科技伦理促进科技福祉的生成。“善”的根本是促进生命的发展，实现其最高的价值。“冷冻胚胎”案所涉及的本质上是一个权益衡量问题，当一项新的科技发展与进步突破现有秩序，对已经稳定的法律关系形成了猛烈冲击，面对层出不穷的不确定性风险长于预先规范的法律显得疲软，一惯禁止了事。但当一项科技是为人民的长远福祉时，意味着法律的态度不应再是“取缔”，而是如何将负面效应降到最低，即思考如何让风险科技成为人民的福祉科技。

在2019 年3 月的全国两会中，作为国内“互联网+”行动的探索先驱，马化腾向全国人大提交了《关于加强科技伦理建设践行科技向善理念的建议》案，提出了人工智能“四可”理念与“数字福祉”“数字信任”建设工程，“一方面让数字技术的便利与红利最大化；另一方面压缩数字技术的负面影响，提高数字技术和网络服务的质量”[31]（P41）。这正是国内科技伦理之“善”的实践版，我们需要走向一种中国式科技伦理之“善”。

2.科技“软法”之治

双重变奏逻辑中基于不同的“基础背景”，法律做出了三类价值辩护差异的制度安排。但这种安排是针对已“成熟”的个案而言。从时间的纵贯线上来理解，科技更新换代的能力远远超过法律，意味着一项科学技术的法律身份并非一成不变，面对科技法律永远处于被“挑战”的境地。正是由于“科技风险本身的不明确与不确定，‘预防原则’（precautionary principle）成为政府以法律手段应对科技风险的中心位置。[32]（P59）”如何预防？从理论上讲可划分“外部监督”与“内部自治”两种模式，“外部监督”是传统的事后监督模式，依靠“权力制约权力”逻辑，容易形成“决策于不确定性之中”而导致“有组织的不负责”[20]（P40-41）的后果。“内部自治”正是在风险社会的来临后，以“后果规制”见长的“外部监管”趋于疲软，而兴起的“自我规制”新形态，在食品安全、网络安全、医疗卫生、环境保护等现代科技风险领域已广泛开展。相比之下，“内部自治”规则是与“外部监管”自上而下的权力规范不同的“软法”。如今，“软法”也并非一个新名词，只是在规制领域确实比鞭长莫及的“硬法”多了些许“目标规制”的新视角和新工具。软法的概念在法律全球化中呈现两大趋势：“第一，法律创制者的增长；第二，法律数量和法律制度私人化的惊人增长”[33]（P3）。这为预防原则主体的多样性与对象的广泛性提供了可能。

具体到风险科技领域，例如，自动驾驶汽车的监管，在欧盟等国与美国之间存在不同的规制层次与进路。德国2017 年5 月《道路交通安全法》的修订对自动驾驶汽车的地位进行了合法化，但对车主驾驶的车辆的信息公开义务与制造商产品缺陷所导致的侵权责任提出了高标准；英国在2018 年7月生效的《自动与电动汽车法案》中同样规定了较为严格的自动驾驶汽车保险条款和责任规则。而美国交通部对自动驾驶汽车却仅提出了一个非强制的12 项安全标准指南：《自动驾驶系统：安全愿景2.0》，由于仅是一项非强制性的指南，因此一些州，如亚利桑那州，并未对自动驾驶活动进行任何政府监管，反而是“要求各机构‘采取必要措施，支持亚利桑那州公路上自动驾驶车辆的测试和运行’，企业甚至可以完全自由、开放地测试和部署自动驾驶汽车”[34]（P49）。实际这种局面的出现与美国一贯优良的行业自律密不可分，依赖于“利益相关方（multi-stakeholder）共同合作交流的机制，通过行业自律性质的指南、最佳实践等途径”[31]（P38），美国积极主动地占领着人工智能的制高点。在对待转基因的问题上，欧盟和美国奉行两个对立原则：“严格原则”与“宽松原则”，也正是倚重“外部监督”抑或“内部自治”之间差异的体现。

要求科技风险预防的“内部自治”根植于科学自主的三个法则[35]（P49）：第一，科学研究的纯粹性，科学研究是对客观真理的追求，只有“真”与“假”之分，这使其暂时和伦理分离；第二，科学研究的自主性，科研自由业已成为一项宪法基本权利，但在成为基本权利之前，自觉按照自身的趣旨、独立而不受外界干涉的开展研究已是科学研究者长期遵循的“习惯法”；第三，科学研究的内部性，第三次科技革命加快了科技的专门化与分殊化，形成了一定学科与领域范围内的知识共同体，只有同行评议才不违背科学的专业化分工原则，任何政府、社会力量的不正当介入都是对自治的破坏。这种自治一般会在专业领域内部形成强有力的自律规则，如科技技术伦理后果评估机制，将公平、合法、社会责任、诚实、信誉等作为计量指标，主动评估科技的负面效应，一旦发现不可预测的弊端或危险应中止行为，进行“外部化”讨论与再评估。还包括行业组织、伦理委员会等。

但这只是为“内部自治”规则的优先性提供了正当性说明，并非否定科技的公共性，实际从科技知识产生到知识的应用，再到应用的后果，都显露了科技的强公共性[35]（P50）。因此，“自治”规则并非“软法”之治的全部，“软法”之治应当是在“内部自治”为核心的基础上追求利害关系主体的广泛参与、规制对象的普遍多元而形成一套“民主化”风险规制体系。根据英国伊丽莎白·费雪（Elizabeth Fisher）教授的风险规制决策“民主/科学”的二分法，风险规制可分为“理性—工具”“商谈—建构”两种范式[36]（P88-93）。“理性—工具”范式则是传统的外部监管类型，过度依赖于专家的科学知识会面临“等待科学”的滞后风险，欧盟食品安全领域疯牛病事件已证明政府决策于科学理性的破产。“商谈—建构”范式则是建立在“官”“民”“专家”的“知识合作”与“民主化”之上，将公众所关注的生活品质、情感伦理等普遍的“善”作为规制知识产生的一部分，来重塑公众的信任。“商谈—建构”范式是对公共行政中专家知识作用和性质的思考，它对促进行政宪政主义的首要认识意义在于：“建构与限制行政部门并使其应责都是按照商谈—建构范式进行的”[36]（P91），由于商谈过程的存在使得建构行政部门的依据十分广泛，而赋予了行政足够的裁量权。实际在风险规制领域，英国学者卡里·科格里安内斯（CaryCoglianese）认为“自我规制”恰是位于最少裁量的“传统规制”与最多裁量的“无限制自由”这条“裁量光谱”的中间地带[37]，它有力回应了现代科技领域风险规制的应然逻辑——参与式风险决策，这与“软法”之治倚重民主协商、共识合意不谋而合。因此，科技的“软法”之治的核心要义就在于“商谈式民主”，进一步归结为两点：第一，以公共利益为基础背景，任何科技规制的逻辑起点都是以公共服务与选择为考量的。第二，以可接受性为根本归宿，这是科技伦理促进科技福祉生成的逻辑延伸。而作为一种法治，最终依赖于制度的设计，而作为“善良”法治则是将民众的伦理善通过“商谈”融入制度设计，在兼顾人性尊严和科学进步的基础上按照应然的变奏逻辑与未来接轨。