血缘关系在猥亵儿童罪中的量刑考量

麻爱琴

（河南警察学院侦查系 河南 郑州 450002）

1 问题的缘起

依照我国刑法第237条第3款的规定，“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”。对于此款中“从重处罚”情形的准确剖析，离不开与本条前两款的对照联系。在探求某用语或某语句于某文字脉络中的意义为何时，法律的意义脉络（其“前后关系”）是不可或缺的[1]。据此，比照前两款对以暴力、胁迫或其他方法强制猥亵他人或侮辱妇女以及聚众或在公众场所或有其他恶劣情节的处罚规定来看，对于第3款规定的从重处罚唯一可解的原因是，猥亵的对象是儿童。再根据立法语境考察，很显然，此款的从重处罚规定并没有包含猥亵行为的实施者与实施对象之间有血缘关系这一情形。换言之，刑法对与受害儿童具有血缘关系的人员对儿童实施猥亵行为的情形没有量刑上的明确规定。

当猥亵行为人与被猥亵儿童之间有血缘关系时，从实务中相关报道来看，有个别司法工作者持有从宽处罚的意见。比如，2017年发生的南京车站猥亵女童案①条目网.南京涉嫌猥亵女童男子被抓，或从轻处罚[EB/OL].(2017-08-15)[2017-08-22].http：//www.chinairn.com/news/20170815/092244840.shtml。据随后调查显示，本案中的受害女童为行为人亲生父母的养女，行为人已成年，且与受害女童及父母共同生活居住。“罗律师告诉记者，即使是亲兄妹，出现如此事件，也可定性为猥亵。不过，在处罚上，公安机关可能会考虑到这种关系，会酌情减轻处罚”。。

血缘关系是亲属关系的一种，根据亲属关系发生的原因，亲属分为配偶、血亲和姻亲三类。根据猥亵儿童罪的特点，本文只讨论亲属关系中包括自然血亲和拟制血亲②前者是指出于同一祖先具有血缘联系的亲属，后者是指彼此本无该种血亲应当具有的血缘关系，但法律因其符合一定的条件，确认其与该种血亲具有同等权利和义务的亲属，如继父母与受其抚养教育的继子女、养父母与养子女之间就是拟制血亲。的血缘关系。

纵观我国现行刑法的规定，在个别犯罪中，血缘关系本身就是该罪违法性构成要件要素的组成部分，比如刑法第166条为亲友非法牟利罪，作为犯罪行为中的受益人，具有血缘关系的亲属是“亲友”的重要组成部分，为这类亲属非法牟利，就是本罪的部分不法行为。在一些犯罪中，事实上还隐存着由于某些成员间的血缘关系直接招致法定量刑情节适用的情况。比如，我国刑法第186条违法发放贷款罪第2款规定，被告人向“关系人”违法发放贷款的从重处罚。第一，这里的“关系人”外延交叉重叠了一部分与被告人有血缘关系的成员；第二，本条隐藏的血缘关系所指为被告人与受益人之间。在另一些犯罪中，比如，第257条暴力干涉婚姻自由罪，第260条虐待罪，第261条遗弃罪，第310条窝藏、包庇罪，第388条利用影响力受贿罪等犯罪中，被告人与受害人之间，或案件其他相关人之间通常也大量存在血缘关系。这类犯罪行为中，血缘关系并不是某个违法性构成要件要素组成部分，却通常与该行为之所以成为犯罪行为存在隐秘关联。但以上类别中血缘关系在其中的影响均属于犯罪论的讨论范畴，与本文刑罚论之量刑讨论不同。

我国现行刑法中没有关于被告人与受害人之间具有血缘关系左右量刑的条文规定，从目前指导量刑的法律法规来看，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（2017年4月10起实施）列举的15种常见犯罪量刑意见及该量刑指导意见（二）（2017年5月1日起试行）补充的8种常见犯罪的量刑指导意见中，血缘关系对刑罚量刑的影响力均未有直接体现条款抑或在“常见量刑情节的适用”部分作特别说明。而从以传统“一线城市”——“北上广”及河南省为代表的下表中可以看出①需要指出的是，从我国司法经验来看，“儿童”一般被界定为6周岁以上不满14周岁（见《最高人民法院关于拐卖人中案件中婴儿、幼儿、儿童年龄界限如何划分问题的批复》），“未成年人”的年龄范畴显然大于“儿童”，因此，表格中针对受害人为未成年人的量刑规定通畅适用于儿童。，在全国各地量刑指导意见实施细则中，被告人与未成年人有“共同家庭生活关系”、与受害人是“近亲属”等亲密关系时，对强奸罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等个别犯罪的增加或减少基准刑、从重或从宽处罚有影响性规定。从生活经验可知，与未成年人有共同家庭生活关系的人员往往是未成年人的父母、兄弟姐妹、祖父母外祖父母等亲属关系较近的血缘关系人，“近亲属”的血缘关系性更自不待言。故，与其说当猥亵行为人与未成年人有共同居住生活或近亲属关系招致“从重处罚”的基础上“从严惩处”，勿宁说是约等于某种血缘关系人身份招致了从重从严处罚的量刑结果。在此意义上，血缘关系“潜伏”其中牵制量刑处罚的影响隐约可见。

在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称为《性侵意见》）中，针对性侵害未成年人的犯罪，总体上确定了“应当依法从严惩治”的基调。其中，第25条规定：针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚，具有下列情形之一的，更要依法从严惩处：（1）对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的。至此，对于前述南京火车站猥亵女童案中的行为人，完全可以依据《性侵意见》第25条之（1）中“与未成年人有共同家庭生活关系的人员”身份进行从重从严惩处。

在实际生活中，发生在与儿童“没有共同家庭生活关系”的堂兄妹之间、表兄妹之间、叔叔伯伯侄女儿之间的猥亵儿童行为时有发生，甚至未共同生活居住的爷爷对其自然血亲的孙子女或收养关系的孙子女进行猥亵的行为也绝非罕见②凤凰网.恶狼爷爷多次猥亵两个未成年孙女后给钱堵孩子嘴[EB/OL].(2013-08-27)[2017-12-21].http：//news.lznews.cn/2013/0827/705948.html。在本案中，行为人趁两孙女放暑假回老家，猥亵当时年仅14岁与10岁两孙女，事后给姐妹俩各50、500元，告知两姐妹不能说出去。。

显然，“共同家庭生活关系”与“血缘关系”是两个不同的概念。从逻辑学上讲，有“共同家庭生活关系”的人员未必是有“血缘关系”的人员，反之亦然。不难看出，在以“与未成年人有共同家庭生活关系的人员”为描述核心的《性侵意见》第25条之（1）及其他情形的列举涵盖了“与未成年人有共同家庭生活关系的人员”猥亵儿童的量刑意见，自然也涵盖了“与未成年人有共同家庭生活关系”且有“血缘关系”的人猥亵儿童的量刑意见。但针对与儿童没有“共同家庭生活关系”的血缘关系人对儿童的猥亵行为如何量刑并非为《性侵意见》第25条之（1）及其他情形所能涵摄。

表 北京、上海、广东、河南《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则

由此带来的自然提问是：现行法律规定了“与未成年人有共同家庭生活关系的人员”等情形下性侵害未成年人的量刑意见，未规定发生在堂兄妹、表兄妹、叔伯婶婶侄子侄女、爷爷孙子女等仅具有血缘关系却没有共同家庭生活关系的人员之间的猥亵儿童犯罪的量刑意见，对于后一种情形应当如何量刑？应否比照《性侵意见》第25条之（1）情形类推适用、进行从重从严量刑？

2 从重从严量刑的法理剖析

与儿童有血缘关系却没有共同家庭生活关系的人猥亵儿童的行为无需赘言成立猥亵儿童罪，存在大于或至少不小于一般主体猥亵儿童行为的社会危害性和刑事违法性。事实上，当行为人与被猥亵儿童之间具有某种血缘关系时，其猥亵儿童的行为与《性侵意见》第25条之（1）具有同样的处罚实质和量刑机理（为便于表述，以下文中均将“行为人与被猥亵儿童之间具有某种血缘关系、其猥亵儿童的行为”统一简称为“血缘关系人猥亵儿童的犯罪行为”），不论行为人和受害人之间是否有共同家庭生活关系，只要具有这种血缘关系，该猥亵行为同样具有从重从严处罚的合理性和必要性，分析如下。

2.1 保护法益的实质分析

在中外立法例中，猥亵犯罪强调的保护法益有所不同：一类是以维护社会道德规范为主要目的，比如加拿大、瑞典以及设立“有伤风化罪”的我国台湾地区；另一类是以保护公民人身权利——性自由权利为主要目的，比如德国、法国等。虽然有的国家将强制猥亵的行为规定为"侵犯贞操罪"，比如意大利和西班牙，但从贞操权属于公民人身权利的实质上来看，仍可归入第二种类型。我国将猥亵犯罪规定在刑法第237条，侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章节类罪名之下，以保护公民性的决定权为主要目的，因此，属于第二类立法例。虽有学者提出，从某种意义上说，所有犯罪的都是法律规定的“恶”，所有的犯罪都是法定犯[2]。但目前通常认为强制猥亵儿童罪是一种自然犯，具有背叛伦理与道德的“恶”。猥亵犯罪行为事实上同时侵犯了社会道德规范与公民个人的人身权利，并非只破坏了单一客体。“猥亵行为对公民人身权利，即对性自由权利、情感的严重侵犯，实际上只是对猥亵行为予以犯罪化的直观的浅层原因。换言之，是因为猥亵行为违反自然性活动，而侵害公众及他人的正常性心理、道德情操，更易为公民直观地感受，为更好地发挥强制猥亵罪的规制作用，才被多数国家的刑事立法规定在侵犯人身权利罪章中。这是符合现代立法应便于公民知法、守法的基本精神的。”[3]

我国刑法同时将强制猥亵罪、侮辱罪、猥亵儿童罪规定在了一起，一些国家将猥亵儿童罪（或猥亵未成年人罪）规定为准强制猥亵罪。从多数国家来看，和我国一样，本罪的成立不要求行为人有暴力、胁迫行为，在违法构成要件上仅单纯的猥亵行为就构成本罪。比如日本刑法规定，对未满13周岁的男女，实施猥亵行为的，即便是没有使用暴力、胁迫手段的单纯猥亵行为，也要予以处罚[4]。这凸显了本罪保护儿童合法人身权益、保障其身心健康成长的目的。

在猥亵儿童罪中，儿童的性自由权利不妨理解为一种“附期限权益”。儿童由于身体和心智发育不成熟，尚没有性自主权和性承诺能力，其性决定权在未成年时还是一种虚设，处于一种待启动状态，当其思想意识成熟、成为完全民事责任能力人之后，该权利才被现实激活较为妥当。

具有血缘关系的亲属常常是儿童认知世界的主要路径群体，是儿童社交圈中的主要关系人，其以猥亵的方式对儿童进行身体接触甚至非接触方式的猥亵，更容易给儿童造成认知上的混乱或伤害，或者产生对亲属之间这种非正常亲密行为理所当然的认识，或者加重其羞耻心、罪恶感，或者因成年后理解了这种行为的意义而加重心理负面影响。对儿童身心健康的短期危害甚至不可重建的终生危害不言而喻，哪怕受害儿童当时是懵懂无知，其潜伏的伤害终究会在成长的某个时刻突然出击，心理修复过程艰难漫长。应激性创伤对儿童的伤害程度远远超过对成年人，也超过对陌生人。因此，当行为人是血缘关系人时，其行为在侵犯儿童人身“附期限”性自主权的同时，也严重侵害了儿童的身心健康。

从猥亵儿童罪规定在我国刑法第4章的设计来看，本罪保护的基本法益是儿童“附期限”的性自主权，而当血缘关系人为犯罪主体的特别情形下，本罪增加保护的法益为儿童的身心健康。也即是，本罪的基本单一法益保护和特别情形下的双重法益保护。这并不意味着，当犯罪主体为一般主体时，其行为只侵害了儿童性自主权并没有损害儿童身心健康，而是说，当犯罪主体为儿童的血缘关系人时，对儿童性自主权及身心健康的损害达到了更加严重的程度。故，从法益保护的角度出发，基于罪责刑相适应理念，“猥亵儿童”除了与刑法第237条前两款比较从重处罚之外，“血缘关系人猥亵儿童”的情形理应再与“猥亵儿童”以示区别。易言之，比起一般主体猥亵儿童“从重处罚”量刑，血缘关系人猥亵儿童理应与一般主体猥亵儿童的“从重处罚”量刑有所区别。“从重从严处罚”并不是牵强地情感呼吁，而是能够在心理学领域得到遥相呼应的思想支持。

同时，“有共同家庭生活关系的人员”有时并非儿童的亲属关系人，比如长年共同生活居住的家庭保姆，但共同生活人员与“有血缘关系的人员”都是儿童亲近亲密关系人，其实施的猥亵行为对儿童的身心健康破坏恐怕难分伯仲。既然《性侵意见》第25条之（1）对与儿童有“共同家庭生活关系的人员”猥亵儿童的行为在从重处罚的基础上从严处罚，就没有理由不对血缘关系人的猥亵行为做出从重从严量刑的同样处理。

2.2 规范意义上的衡平比较

如第一部分所论证，血缘关系隐性的量刑影响力在多个省份的量刑意见实施细则中可窥一斑。不妨将多个省份实施细则中列举的强奸罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等5个罪名作为分析蓝本。这类分析样本虽不能反映血缘关系在刑罚量刑实务中的全貌，但一定程度上足以阐明本文的问题。5个具体罪名中，对于强奸罪，血缘关系的存在总体影响“增加基准刑”或“从重处罚”的量刑结果。比如在上海市高级人民法院量刑意见实施细则中，明确了利用亲属关系强奸的增加基准刑的规定；而对于抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪，血缘关系的存在总体影响“减少基准刑”或“从宽处罚”的量刑结果。由此可见，当血缘关系作为量刑情节时，其从重或从轻、加重或减轻抑或从严从宽处罚，并不是如累犯、自首、立功等法定量刑情节一样作为单方向的加持效果被定为固定量刑方向的法定量刑情节，而是一种多方向量刑情节。仔细分析比较可知，以上5个罪名中强奸罪保护的法益主要是公民的人身权，而抢劫罪等后4个罪名保护的法益主要是财产权。其量刑方向暗含的规律是什么？

被告人与受害人之间的血缘关系在财产性犯罪中，往往因着亲属关系容易获得受害人谅解，财产损失对于受害人而言不同于人身权受侵犯造成的身心损伤，比如发生在家庭成员之间的“内盗”，其一般预防及特殊预防的必要性反而因之降低。而在侵犯人身权的强奸犯罪中，由于侵犯了受害人的性自由权及关联的性羞耻心等身心健康问题，血缘关系的存在在这类犯罪中反而凸显了行为人泯灭道德人伦的恶性，招致的社会评价更加降低，对其一般预防及特殊预防的必要性明显增大。对于具有强烈道德意义性的刑法而言，也绝不能选择对该类无法被宽宥事由的无视[5]。此时刑法的量刑设置，正是体现这种刑法道德性评价的恰当平台。至此，量刑方向的秘密昭然若揭。

也即是说，血缘关系并非左右量刑方向的关键，具体个罪具体保护的核心法益才是决定加持或减少量刑方向的关键。易言之，先由血缘关系的存在确定影响量刑，再由具体个罪的具体保护核心法益进一步确定量刑的具体方向。这也解释了血缘关系为什么在此罪名中是从重或加重情节，而在彼罪中是从轻或减轻情节。这一量刑规律在法官作量刑自由裁量的司法实务中同样得到了体现。

《性侵害意见》针对“与未成年人有共同家庭生活关系的人员”实施猥亵犯罪的情形给出了从重从严处罚的意见。应当说，猥亵儿童犯罪与强奸罪属于同类性侵犯犯罪，二者的规制对象范围甚至呈此消彼长之势。《性侵意见》的如此规定，与上述个罪保护的核心法益左右量刑的分析具有一致性，同时也与我国刑法第236条强奸罪第1款中“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”的法律规定及针对强奸行为多数省份量刑意见实施细则中对“与未成年人有共同家庭生活关系的人员”实施强奸犯罪的，增加基准刑或从重处罚的规定，不能不说彼此之间是一种相互参照、比照、呼应关系，保证了刑罚体系的统一、平衡性。为了保持与《性侵意见》第25条之（1）的量刑逻辑一致性，血缘关系人猥亵儿童的行为其量刑也应在“从重处罚”的基础上进一步“从严惩处”。

2.3 历史钩考中认知惯性的纠偏

认为血缘关系的存在会导致酌情减轻处罚的观点持有者，可能受这样一种认知惯性支配：即中国法制史上“亲亲相隐”原则。

“亲亲相隐”原则简言之是指一定范围内的亲属之间相互隐匿和包庇对方的犯罪行为不受刑事追究或减轻刑事处罚，而对法律规定应当隐匿的亲属进行研究告发则会被处以一定的刑罚的制度。作为礼法结合的产物，一般认为其起源于周朝，全面发展于唐代，在近现代中国有所凋敝及废弛①在《周礼》中便有“为亲者讳”的规定；《唐律》规定：凡同财共居者及大功以上亲属，即外祖父母、外孙子女、外孙妻、夫之兄弟及兄弟之妻互相包庇不受刑事处罚，小功以下亲属隐匿者罪减三等。《唐律》对于“亲亲”的范围、“隐匿”的例外等都做了严密而具体的规定。。“亲亲相隐”原则的出现，除了出于维护家庭关系目的，应当还有一部分中国民众厌诉传统的因素在内。甚至在1935年《中华民国刑事诉讼法》中依然保留了对尊亲属不得提起自诉等规定。随着对人性及个体利益的尊重，及至当下该原则又有所法律回归②比如我国刑事诉讼法第188条第1款：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。三代以内直系血缘不被强迫法庭上作证的权利，被看作是这一原则在当今法律之活化。但同时应当注意到，在刑事实体法中，从我国现行刑法第310条窝藏、包庇罪的一般犯罪主体设定来看，又对该原则采取了回绝姿态。。从西方法律中源远流长的亲属间免于作证权来看，中西方对“亲亲相隐”原则具有跨域的默契。这是对亲属之间相互揭发罪行不具有期待可能性的共识，是对基本人性的正视和尊重形成的普世价值观，是出于维护家庭伦理关系、构建和谐社会引起的共鸣。其中，隐匿行为表现为不诉、不作证、积极作为包庇等来影响定罪，此为该原则的应有之义，同时，隐匿行为也表现为通过不作证、积极作为包庇而影响量刑。量刑《细则》中近亲属或家庭成员之间发生的抢劫、盗窃、诈骗、敲诈勒索行为在量刑中从宽处罚，正是某种程度上暗合了该原则。

在规范内容上，“亲亲相隐”原则不仅就行为人对亲属以外的人的犯罪进行规制，也对亲属之间相互侵害的犯罪进行调整，而后一犯罪类型又被称作“亲属相犯”。中国古代法律对“亲属相犯”的处理在遵循“亲亲相隐”原则基础上，按照双方在血缘关系中的尊卑、长幼、亲疏身份定罪量刑。比如唐律明确规定，尊亲属侵害卑亲属的，亲等越近，量刑越轻；反之，量刑越重。同时规定，以尊犯卑的可以不构成犯罪。如，父子相殴告的，父殴子，自属天经地义；父告子的，即使是诬告的，也不构成犯罪[6]。可以看出，我国古代对亲属相犯的处理并非“一刀切”，即并非发生在亲属关系之间的犯罪都一律从轻或减轻甚至不作犯罪处理。由于受行为人与受害人之间尊卑、长幼、亲疏身份的影响，定罪或量刑的方向具有两端性，即并非单方向趋重或趋轻，此为“亲亲相隐”原则的第一层涵义。

还应当注意到，在两晋时期确立的一项重要的刑事立法和司法原则——“准五服以制罪”中，具体规定了如下3种情形：“一是人身伤害情形中，亲属间的尊卑远近亲疏不同则罪责轻重也不同。即：以尊犯卑，服制越近（亲属关系越近），罪责愈轻；服制越远，罪责愈重。反过来，以卑犯尊，服制越近，罪责愈重；服制越远，罪责愈轻。二是在亲属相奸情形中，不论尊卑，唯论亲属关系远近，服制越近者罪责越重。三是在亲属相盗情形中，则正好与亲属相奸情形相反，亲属关系越近则罪责越轻。”[7]这表明，中国古代对“亲属相犯”的处理已按照行为类型进行分类处理，同样的亲属关系在人身伤害行为、性行为及盗窃行为中的罪责效力不同。即按照法益保护的不同，亲属间的尊卑远近亲疏关系发生的规范作用力方向也不相同，此为“亲亲相隐”原则的第二层涵义。

尤其值得注意的是，在第二类情形中，亲属相奸不论尊卑，唯论亲属关系远近，服制越近者罪责越重。易言之，在相奸这种与性相关的犯罪类型中，行为人与受害人越是亲属关系亲近，则行为人的罪责越重。同样，唐律对亲属相奸这种乱伦行为也做出了详细的处罚规定，沿袭了处罚比常人相犯要重的基本立场。甚至在近代的《大清例律·刑律·犯奸》条款中也都进行了继承与发展①《大清例律.刑律.犯奸》“亲属相奸”条规定：凡奸同宗无服之亲，及无服亲之妻者，各杖一百。奸缌麻以上亲之妻，若妻前夫之女，同母异父姊妹者，各杖一百、徒三年；强者，斩。若奸从祖祖母、祖姑、从祖伯叔母、从祖伯叔姑、从父姊妹、母之姊妹及兄弟妻、兄弟子妻者，各绞；强者，斩。若奸父祖妾、伯叔母、姑、姊妹、子孙之妇、兄弟之女者，各斩。强者，奸夫决断。凡奸前项亲属妾，各减妻一等；强者，绞。参见：田涛，郑秦点校.大清律例[M].北京：法律出版社，1999：524。。以至到了民国，虽受西方刑事立法指导思想和立法技术的影响，刑法规定的亲属间涉奸犯罪的处罚结果有所减轻，但处罚仍然要重于一般的涉奸犯罪。

斗转星移，时移俗易，基本的人伦道德却几乎不曾改变。提倡当今强奸犯罪及猥亵儿童罪等性侵犯罪中，被告人与受害人之间由于血缘关系的存在而从严处罚被告人正是与古人律法精神的遥相呼应，也是对法制历史长河中草蛇灰线般基本人性的传承，更是对“亲亲相隐”原则的完整认知与理性回归。

2.4 被害人教义学及行为人刑法视域下的观察

血缘关系人猥亵儿童的犯罪行为应当升高量刑的根本考量究竟是什么？

首先，开辟被害人视角。我国刑事被害人在历史上曾长期处于被忽略的弱势地位，其权利被漠视，甚或沦为被拷问的法律适用工具。及至当代，立法及司法体系逐渐认识到，法律保护的所有利益最终是围绕处于社会中的那个具体人。注重人在社会中的独立个体充分发展和意义的人本主义思想逐渐确立，也是理解刑法法益保护目的的关键。至此，刑法中的被害人教义学逐渐登上刑法舞台，即便其一开始就是从刑法分论而非总论的偏门登堂入室、以被害人自我保护和刑法辅助性原则的视角研究个罪为基调[8]。这一思考向度的打开，促使从受害儿童的角度来理解猥亵行为。

从生物社会学的角度来看，与陌生人身体接触的避免和禁止是生物进化和社会关系建立的一个基本准则[9]114-130。相反，不同的身体接触或身体举止成了某种特定关系的标志，以致具有血缘关系的人之间其接触的界限也是相对清晰的，因此，理性的人们逐渐控制身体接触或身体举止。身体不仅是生理态的，而且是沟通态的。本质上具有沟通性的身体，是一切社会乃至一切社会科学实践的道德基础[10]。作为尚未完全认知世界的儿童的身体，其被侵入、被猥亵更应成为莫大禁忌。如前述分析，血缘关系人的猥亵行为对儿童身体禁忌的践踏加倍地损害了儿童身心健康，且不能像被侵害的财产权一样可以恢复或补偿救济，故对其规范意义上的量刑从重从严处罚考量是能够获得生物社会学上遥相呼应的理论声援。

其次，从行为人刑法思想出发。行为人刑法思想来自于特殊预防的刑罚目的观，是行为刑法思想的对称，二者在惩罚依据和惩罚对象上有所不同。比较而言，前者更注重发现和确证行为人的不良人格，关注刑种和刑度是否与行为人人格相符；后者侧重构成要件行为本身的描述并由此确定刑罚[9]123-124。在行为刑法一直主导的犯罪论部分、刑法客观主义定型的行为无价值论与结果无价值论较量的今天，行为人刑法思想依然只是在刑罚论部分发挥影响，这无疑是适正的。在猥亵儿童犯罪中，具有血缘关系的行为人，主动或潜在地利用了与儿童的亲近关系，本应对具有血缘关系的儿童亲属负保护义务，却行猥亵侵犯之实，这种枉顾道德人伦的举止被认定为对被告人处罚不利的不良人格，正是精准沿袭了行为人刑法思想在刑罚论部分发挥影响的方式，达到了特殊预防的刑罚目的。

因此，如果说“亲亲相隐”是以相对独立的家族个体利益为保护对象的话，则被害人教义学视域下的保护对象进一步限缩为被害人个人个体利益，并进一步凸显行为人个人在血缘关系范畴之下猥亵行为的道德恶性。由此，“亲亲得相首匿”不但无法成为有血缘关系的猥亵儿童从严量刑的障碍，反而凸显了从严处罚的理由：在人本主义精神之下的被害人视角与行为人刑法思想分工合作的基础上，得出符合现代法治精神的量刑意见。

2.5 量刑情节的属性导向

法律的生命不在于逻辑而在于经验，经验在刑罚量刑中的影响也是举足轻重，量刑中的经验即是公众法情感。从量刑情节是否明文规定的角度来看，有法定和酌定之分。某种意义上讲，法定量刑情节正是把公众普遍认可、接受的经验与观察、“人之常情”予以法定化，将之提升为固化的量刑情节。比如对于累犯的从重处罚，对于自首、立功的从轻、减轻或免除处罚的，都是公众认为理所当然的量刑经验①事实上，纵使带有普遍认同性的法定情节也存在司法具体判断的困难。例如，我国刑法第49条第2款规定，审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外；刑法第234条第2款规定，以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、死期徒刑或死刑。对于其中影响量刑的“特别残忍手段”之认定，可谓众说纷纭。。而酌定量刑情节外延上则是相对开放、无法用成文法条予以类型化，只能转而赋予司法者对局部经验的自由裁量权。事实上，法定情节与酌定情节的区分，遵循了哲学中矛盾普遍性与特殊性的发展规律。酌定情节采用具体问题具体分析的方法，使司法者根据司法区域的风俗习惯、经济、道德等发展的不平衡性与多元化，将公众见仁见智的非普遍性量刑经验具体适用于具体案件、具体罪名上，便于量体裁衣、公正司法。

血缘关系人身份是否属于特殊主体身份类型、进而符合构成要件要素的特殊性而属于加重的犯罪构成的属性恐怕尚有争议②张明楷老师的基本观点是，刑法分则条文单纯以情节、数额、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孽生之物数量(数额)等作为升格条件时，只能视为量刑规则；刑法分则条文因为行为、对象等构成要件要素的特殊性使行为类型发生变化，进而导致违法性增加，并加重法定刑时，才属于加重的犯罪构成，加重的犯罪构成存在未遂犯，量刑规则不存在未遂犯。参见：张明楷.加重构成要件与量刑规则的区分[J].清华法学，2011(1)：7-15。。但从前述分析可以得出，该身份虽并未导致行为类型发生改变，但其违法性明显增加，认定为量刑情节并无不当之处。因此，在本罪中在立法规定从重处罚的基础上，应将量刑升格理解为从严处理比较妥当。出于对行为人特殊预防的刑罚目的，也应当被考虑为从重从严处罚情节。

综上，与儿童有“共同家庭生活关系”的人员猥亵儿童的行为和与儿童有某种“血缘关系”却无论是否有“共同家庭生活关系”的人员猥亵儿童的行为在侵犯儿童合法人身权益的犯罪本质上没有分别，二者具有从重从严处罚之相同法理机理。无论是将罪责刑相适应视为罪刑法定原则的一个具体内容的外国刑法理论——罪刑相适应是罪刑法定原则的实质侧面之一[11]，还是将罪责刑相适应看作是单独原则的中国传统刑法理论，其用义都在于限制司法机关量刑权，达到量刑适正的目的。相似行为处以相似量刑是量刑适正的应有之义，“血缘关系人猥亵儿童的犯罪行为”与“共同家庭生活关系人猥亵儿童的犯罪行为”的量刑情况检验着罪责刑相适应原则的这一层含义，也再次验证了“真理总是具体的，尽管，语言通常来说是一般的”[12]法律理论和实践不仅是不可分的，还必须具有一致性。

3 从重从严量刑的路径选择

3.1 类推适用之不能

出于种种原因，没有漏洞的法律秩序是不存在的[13]348。法律漏洞应限定在非属“法外空间”的问题上。规范漏洞及规整漏洞均是法律规整脉络范围内的漏洞。法律的“漏洞”并非“未无任何规定”，只有在考虑法律所追求的，对事物作穷尽，因此“圆满”并适当的规整之下，才能认定法律“有漏洞”或不圆满[1]250-253。血缘关系人猥亵儿童的犯罪行为具有从重从严处罚的充足法理事由，而现行法律法规对此保持“沉默”，这就是猥亵儿童罪量刑规定之漏洞。填补“开放的”漏洞，通常是以类推适用，或回归法律所包含的原则之方式行之[1]258。通观猥亵儿童罪的刑法条款及量刑规定体系，血缘关系人猥亵儿童的犯罪行为欠缺相应的量刑适用规则，因此当属于“开放的”漏洞①开放的漏洞是隐藏的漏洞的对称。就特定类型事件，法律欠缺适用规则时，即有开放的漏洞存在；就此类事件，法律虽然含有得以适用的规则，惟该规则对此类事件并不适宜，于此即有隐藏的漏洞存在。。“回归法律所包含的原则之方式”由于血缘关系人猥亵儿童的犯罪行为量刑原则的欠缺而不可行，转而尝试类推适用。基于正义的要求——同类事物应作相同处理，类推适用的过程是：将法律针对A的规则，转用于法律所未规定但与A相类似的A＇。转用的基础在于：A与A＇在与法律评价有关的重要观点上彼此相类似。

类推适用是广义上的法律解释，且为现实存在的一种刑法解释方法。虽说法律解释有漏洞填补功能，但“在刑法领域，如果法律没有明确规定，法院就不应当（通过类推）填补漏洞。否则，就会扩大被告受到刑罚的可能性。”[13]349这是刑法中罪刑法定原则既规制定罪又规制量刑、限制立法权也限制司法权的基本要义与基本立场，是民主主义与尊重人权主义在刑法领域的延伸，是发挥刑法指引功能、国民行为可预测性的重要保障。

因此，若用A与A＇来分别指代与儿童有“共同家庭生活关系”的人猥亵儿童的犯罪行为与血缘关系人猥亵儿童的犯罪行为的话，反观本文第二部分的分析，则A与A＇具有相似的犯罪本质评价，具有从重从严处罚的相同法理机理。但在罪刑法定原则规制之下，A＇却存在缺乏法律形式明确规定的硬伤。公法的类推适用本就严于私法的类推适用，尽管“在现实的刑事法律适用当中，类推解释是不可避免的”[14]，并且类推解释的危险主要来自于扩大解释与类推解释的界限。但是无论如何也无法将“血缘关系”扩大解释为“共同家庭生活关系”。比如，无论如何也无法将未共同生活居住的堂兄妹、表兄妹、叔伯婶婶侄子女儿、爷孙子女等仅具有“血缘关系”的人解释为“共同家庭生活关系”人。毕竟二者并非同一概念，既不能互换，亦不可相互包含。同时，也无法通过“举重以明轻”或“举轻以明重”的当然解释原理进行参照处理。此外，也有学者强调实质解释不是类推解释，并不违反罪刑法定原则[15]。但此处A与A＇的情形也无法通过实质的解释论达到目的②实质解释论：对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。实质解释论提倡主要就犯罪论部分之构成要件进行实质解释。参见：张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学，2010(4)：49-69。。凡此种种，使得血缘关系人猥亵儿童的犯罪行为无法通过类推适用《性侵意见》第25条之（1）规定的刑事解释路径予以应对，惟求助刑事立法类或司法解释类路径。

3.2 具体路径之展开

3.2.1 血缘关系人猥亵儿童的犯罪行为之“血缘关系”的界定问题

应当注意到，我国现有量刑规定中，对于与未成年人有“亲近”关系的表述略显混乱。存在“关系人”“有共同家庭生活关系的人员”“近亲属”“亲属”等多样表述。与本文所述“有血缘关系”外延上比较靠近的量刑规定中多使用“与未成年人有共同家庭生活关系的人员”“近亲属”等表述。可否将前述应当从重处罚的与受害儿童“有血缘关系”的人员置换为通用的“近亲属”或“与儿童有共同家庭生活关系的人员”表述？①需要注意的是，“近亲属”范围的最大界定为：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。依据如下：（一）根据最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》第12条规定，民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女：（二）根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第106条第（6）项规定，刑事诉讼法中规定的近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹；（三）根据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条规定，行政诉讼法第24条规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有抚养、赡养关系的亲属。本文取规定（三）之界定。

第一，如果将“血缘关系”直接替换为“近亲属”，形成的法情感处罚漏洞是显而易见的。比如，发生在堂兄妹之间，表兄妹之间，叔叔侄女儿之间的猥亵儿童行为并非罕见，行为人多是借助受害人对其亲属关系的不设防而得逞。这些亲属关系间往往平时来往频繁，行为人与受害人接触较多，犯罪行为发生后对受害人身心的损害实质上与近亲属范围内的猥亵儿童伤害难分伯仲。若在处罚上分轻重，给人以处罚不公之感。

第二，如果用与儿童有“共同家庭生活关系”替代与儿童有“血缘关系”，同样陷入困境。一是虽然一般认为“共同家庭生活关系”是在配偶、姻亲、血亲这3类亲属关系基础之上，形成的长期、稳定的共同生活居住关系，但毕竟我国刑法及相关司法解释中均没有对此概念进行明确界定，也没有法律适用上统一的具体判断经验规则。二是如前所述，“共同家庭生活关系”与“血缘关系”显然是两个不同的概念。此时，有血缘关系却没有共同生活居住的人员之间发生的猥亵儿童犯罪如何量刑？要不要从重从严处罚？在注重个人隐私、强调亲人安全距离的当下，关系亲近的大家庭家人分开而居的情形普遍，显然此时形成的处罚漏洞更大。

第三，选择二者同时满足的条件，仍处于困局。这要从“共同家庭生活关系”“近亲属”“血缘关系”的关系谈起。显然，三者之间存在动态交叉关系。换言之，在实际家庭生活中，对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员多数为与未成年人或儿童有血缘关系的成员，并以近亲属为主要形式。但三者仅是交叉关系而非包容关系。即A、B、C三事物共有交叉的D部分，却又保持或大或小范围的A、B、C各自剩余部分。但总的来说，不难看出，除配偶关系外，“血缘关系”范畴整体上大于“近亲属”。“血缘关系”除“配偶”之外，其余部分包容了“近亲属”。而“血缘关系”与“共同家庭生活关系”之间除了前者注重血缘关系因素、后者注重实质上的亲近关系之外，似乎也难给出二者外延在数学上的精确关系。经初步梳理，结合猥亵儿童罪本身，“共同家庭生活关系”界定因素至少应当包括事实上形成的长期亲密生活、居住关系。但若进一步准确界定三者关系，存在异乎寻常的困难。鉴于三个概念之间的相互独立性，若选择简单地用“共同家庭生活关系”+“近亲属”替代“血缘关系”，仍难以避免第一点中的处罚漏洞。

综上，在猥亵儿童罪的量刑考量中，“血缘关系”由于包括了自然血亲和拟制血亲，且直系血亲、旁系血亲的分支众多，若不加规制，以中国人盘根错节的亲属关系而论，似乎所有人都能关联为亲属关系。中国人的差序格局好像把一块石头丢在水面所发生的一圈圈推出去的波纹……被圈子的波纹所推及的就发生联系[16]。亲属关系是这种格局的重要组成部分，其亲疏远近也像极了这个比喻。比如未共同居住的远房的表叔、舅姥爷等均在从严量刑的范围内也明显不妥当。法律适用的漫无边际，不仅造成法律适用的困难与成本的增加，同时导致司法缺乏公平公正性。而“近亲属”关系的从严量刑范围通过上述讨论明显过窄，“共同家庭生活关系”则是需要进一步解释的规范性概念。因此，通过对现有概念的简单组合难以合理解决血缘关系在猥亵儿童罪中的量刑考量，需要重新建立新的概念以准确划定血缘关系在本罪中的量刑影响。

影响量刑的“血缘关系”其外延的确立，既要考虑适用上的判断便利，又要兼顾实质上的公平。结合我国亲属关系中的亲疏、各国法律规定的习惯及猥亵儿童犯罪的本质，拟提出猥亵儿童犯罪血缘关系中的以下量刑外延：直系血亲及三代以内旁系血亲；有共同家庭生活关系及其他亲近关系的人员。

在规范模式上，以明确划定的血缘为基本范畴，以本质上的亲近关系为兜底补充性规定，由法律适用者挟解释规则确保该外延的解释具有合目的性。这种好处在于，将本罪中的“血缘关系”类型化地限缩为规范意义上的“直系血亲及三代以内旁系血亲”，范围清晰，便于司法适用。同时，从规范目的及法益保护的路径出发，将在事实上与儿童形成长期共同生活、居住关系的人员也作为从重或加重处罚情节。比如，与儿童长期共同居住的保姆；与儿童长时间共同生活并形成事实上的抚养关系的儿童离婚父亲（母亲）的女朋友（男朋友）。这种在解释规则规制下的开放性外延避免了处罚漏洞，也具有与时俱进的前瞻性。同时，从一般人的立场判断，“事实上形成长期的亲密生活、居住关系的”的判断起点并不会招致无限放大这一“其他”关系的危险。

3.2.2 体例的选择

我国刑法第236条强奸罪第1款中规定：“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”；我国刑法第237条强奸罪第3款规定：“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚”。两种犯罪行为无论是在侵犯的同类客体、侵犯的对象，还是立法层次上都具有一致性。若将儿童的“直系血亲及三代以内旁系血亲”或与儿童“有共同家庭生活关系及其他亲近关系”的人员对儿童实施猥亵的，加重处罚直接规定在我国刑法第237条强奸罪第3款内，则明显造成立法层次的不协调。换言之，目前针对强奸行为中对“与未成年人有共同家庭生活关系的人员”实施强奸犯罪的量刑意见，多数省份也只是规定在关于量刑指导意见的实施细则中；而如果将针对猥亵儿童犯罪中的“血缘关系人”实施猥亵行为的量刑意见直接规定在刑法条文中，就会造成刑法体系无法自洽。

同时，从我国现有的法定及酌定量刑情节来看，对猥亵儿童犯罪被告人与受害人之间的血缘关系设定为由法官自由裁量的酌定量刑情节较为妥当，也与众多量刑意见实施细则中有关被害人的“共同生活关系”人实施强奸行为增加基准刑或从重处罚的规定保持了司法经验逻辑上的一致性。故，建议《性侵意见》第25条之（1），亦即从重处罚基础上从严惩处的第一种情形修改为：对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人之间存在直系血亲及三代以内旁系血亲或有共同家庭生活关系及其他亲近关系、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强奸、猥亵犯罪的。同时，在我国目前各地的量刑指导意见实施细则或其他量刑规范中作出相应补充规定。

至于猥亵儿童的其他从重处罚基础上从严惩处的情形，比如《性侵意见》第25条的第1～7款的其他情形，由于与本文所探讨情形是并列之势，在此不作讨论。

4 结语

本文讨论的是刑罚论量刑中的一个细小问题，虽不属于当前刑法学研究的核心问题，但有助于保障刑法学适用的正义性，不言而喻，这是罪刑法定原则之下处罚适正性的应有之义。刑法学的发展不拒绝任何一个微小的完善或进化，相信这是刑法学人的共识和教义。从当下“宽严相济”的刑事政策及“轻刑化”趋势语境出发，在转换以行为人刑法为中心的传统视域、引入被害人等多元化视角及多重因素考虑后，结合本罪犯罪行为的自身特点，对本文讨论的情形提出逆潮流的“从重从严”处罚建议，并非野人献曝式的哗然取宠，而恰恰正是真正践行了该刑事政策提倡的实现罪刑法定原则之罪责刑相适应的要义。