民初国会制宪中关于司法权范围的争论

朱 卿

(中国政法大学 刑事司法学院， 北京 100088)

1913年4月8日，中华民国第一届国会成立。依据《国会组织法》的规定，国会成立了宪法起草委员会并于同年7月正式开始起草宪法。司法权作为重要的国家权力，自然也是制宪中的一项重要议题。在宪法起草阶段和1916年进行的宪法审议会上，司法权的范围问题一度引发了制宪者的争论。正如学者所言：“法院的司法权，应否涉及宪法的解释？普通法院的司法权，应否于普通诉讼之外涉及行政诉讼？这是关系法院职权的两个首要问题，各国宪法往往有所规定。”[1](P350)在民初国会制宪的过程中，制宪者对司法权范围的争论，主要也是围绕这两个问题展开的。

一、关于普通法院是否有权管辖行政诉讼的争论

普通法院能否管辖行政诉讼，其实质是普通法院能否审查行政机关行为的合法性，也就是司法权能否制约行政权的问题。在1913年的宪法起草委员会会议上，一些委员主张延续《中华民国临时约法》确立的模式，即设置一个专门机构——平政院——管辖行政诉讼[注]《中华民国临时约法》第10条规定，人民对于官吏违法损害权利之行为，有陈诉于平政院之权；第49条规定，法院依法律审判民事诉讼及刑事诉讼，但关于行政诉讼及其他特别诉讼，别以法律定之。，而反对者则认为应由普通法院管辖行政诉讼。《天坛宪草》采纳了后一种主张，第86条规定，法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼。1914年1月袁世凯解散国会，同年3月31日颁行的《平政院编制令》对平政院的组织和职能做出了规定，5月1日颁布的《中华民国约法》也肯定了平政院的法律地位[注]《中华民国约法》第8条规定，人民依法律所定，有请愿于行政官署及陈诉于平政院之权；第45条规定，法院依法律独立审判民事诉讼、刑事诉讼，但关于行政诉讼及其他特别诉讼，各依其本法之规定行之。。随后，《行政诉讼条例》《平政院裁决执行条例》《行政诉讼法》等一系列法律法规陆续颁行，围绕着平政院建立起相当完备的法律体系。1916年8月民国第一届国会恢复，彼时平政院已经实际存在两年。在这一背景下，平政院的合宪性就成为一个无法回避的问题。需要说明的是，应由平政院还是普通法院管辖行政诉讼的问题在1916年的宪法审议会上曾引发激烈争论，争论双方都提出多种理由来支持自己的主张。限于主题及篇幅，本文仅就其中涉及司法权范围及司法权与行政权关系的不同观点进行梳理与分析。

(一)争论双方的观点

1916年9月5日，宪法会议召开一读会。起草委员蒋举清对选择由普通法院管辖行政诉讼的原因进行了说明，其中提到：“三权果绝对分立，则一国裁判权尊无二上，行政诉讼之涉及人民权利义务者，断不许行政部于其裁判权之下宣布最后之判词也。”[2](P71)9月15日开始宪法审议后，也有议员明确主张行政诉讼属于法院司法权的范围。秦广礼指出，立宪国家三权分立，凡属诉讼均为法院之职权，司法、行政绝不容丝毫之混淆[3](P13)。孙钟指出：“盖所谓司法者，系以一种抽象的法规解释具体的事实之谓也。普通如民刑诉讼，系个人与个人间之争议，有司法者以为之裁判，所以保障人民之权利；至于行政诉讼，系官吏与人民间之争议，仍由司法者为之判断，其目的亦在保护公法。夫安得谓之不属于司法之范围也？”[3](P503)这些议员认为凡是诉讼就应当由法院管辖，行政诉讼自然也不例外。

主张平政院管辖行政诉讼的议员则认为，普通法院管辖行政诉讼会导致司法权侵入行政权的范围。林长民认为：“就立宪之原则而言，三权分立则司法与行政必须划分，如行政诉讼归普通法院受理，恐司法权日渐膨胀必有压倒行政之嫌。”[3](P45)范熙壬指出：“如行政诉讼归普通司法机关审判，与草案三权分立之精神甚有妨碍……如行政机关归司法机关审判，则将来行政事件恐皆为司法所操纵。”[4](P338)贾庸熙认为：“三权分立为立宪国家之真精神，不惟行政权不宜侵入司法，即司法权亦不宜拦入行政，今若行政范围之争议而受普通法院之制裁，即强指为司法未尝钳制行政，然按之三权分立之原则已受无形之侵犯。”[5](P548)概言之，普通法院管辖行政诉讼意味着司法权可以审查行政机关行为的合法性，而这被主张平政院管辖行政诉讼的议员视为司法权对行政权的干涉。

(二)对双方观点的评析

有研究者指出：“出于对权力分立观念理解的侧重点不同，在西方那些奉行权力分立的国家，关于行政诉讼却有一元制和二元制之别。在那些采行一元制的国家，他们是将行政诉讼视作防止行政权的专横及保障民权之制度设计，更多的将之归入司法权的范畴；在那些采取二元制的国家，认为所谓的权力分立，不仅是司法权要独立于行政权，行政权也要防止来自司法权的干预，以保证行政的高效和便捷，因此在行政系统建立行政法院更多的将行政诉讼归于行政权范围。”[6](P171)从宪法审议会上两派议员的观点分歧也可以看出，尽管都立足于三权分立的原则，但他们对这一原则，特别是对于司法权与行政权关系的理解有所不同：主张普通法院管辖行政诉讼的议员实际上默许了司法权对行政权的制约；而主张平政院管辖行政诉讼的议员则认为司法权与行政权应当绝对分立，就像胡祖舜所说：“使三权果绝对分立，则司法自司法，行政自行政，立法上宜乎两不相制，各保平衡。”[4](P102)从比较法的角度看，这派议员所“力挺”的平政院与法国的行政法院有相似之处[注]法国的行政法院是行使行政审判权限的机关，从权限性质来看是审判机关，但在机关性质上仍然是行政机关(马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2009年版，第326页)。而民国初年的平政院直接隶属于大总统，因此在性质上也属于行政机关。，而法国行政法院的产生正是受到当时法国人特殊的分权观的影响。基于孟德斯鸠的三权分立学说，法国人认为行政权与司法权的关系应该是相互独立的，普通法院不能通过审理行政诉讼而干涉行政权。王名扬教授指出：“法国对分权学说的这样理解，代表法国大革命时期的特殊观点，在这个理解中，包含一个对行政和行政诉讼的混淆。实际上，分权学说本身与禁止普通法院受理行政诉讼没有必然的联系，因为行政诉讼也是一种诉讼，从诉讼的观点来看，一切诉讼的裁决属于司法的范围。根据分权学说，应由普通法院管辖，行政机关不应当享有司法权力。当然，行政诉讼和行政机关的权力行使有关，包含一个行政因素在内，但是行政诉讼本身不是行政权力的行使。大革命时代人士混淆这两个观念，认为行政诉讼就是行政本身，所以禁止普通法院干涉行政，也就禁止普通法院受理行政诉讼。”[7](P435-436)不难看出，主张平政院管辖行政诉讼的议员对权力分立原则的理解也具有这个特点。

1916年10月11日，宪法审议会经过表决保留了《天坛宪草》第86条的规定；在次年4月6日的二读会上，第86条也以绝对优势获得通过。普通法院有权管辖行政诉讼，这意味着法院可以审查行政机关行为的合法性，也就是肯定了司法权对行政权的制衡。

二、关于最高法院是否有权解释宪法的争论

(一)争论双方的观点

1916年9月5日，宪法会议召开一读会，委员长汤漪在草案主旨说明中对选择由造法机关释宪的原因进行了解释：“制定宪法为纯粹造法机关之作用，则宪法制定后与众法所发生之冲突自非造法机关自为之解决不可，使于造法机关以外而任其他机关之意思侵入于其间，则宪法根本上时虞其动摇。”[2](P38)言下之意，司法机关、行政机关都不能侵入解释宪法这一造法机关的权力范围。这是主张造法机关释宪者的基本立场。在解释为何不选择由最高法院释宪时，汤漪指出：“定宪权与立法权自严格之法理而言，固属两事……而在吾国则以两院组成之宪法会议行使其职权(定宪权)，是则宪法会议实别于国会而成为一种特设之造法机关无可疑也。宪法会议者，大多数人民所委托之代表所组织也；法院者，政府所委任少数法官所构成也。使法院而握解释宪法之权，则系以少数法官之意思而审定大多数人民代表之意思，揆诸定宪之原则，未免背驰。”[2](P39)这段话包含两层意思：第一，由于制定宪法的宪法会议和制定法律的国会是不同的造法机关，因此宪法和法律应当是不同的；第二，不应由少数法官解释基于大多数人民代表之意思形成的宪法。这正是反对最高法院释宪的两点重要理由。

对于第一点理由，主张最高法院释宪的议员有不同观点。曹玉德认为：“夫制定宪法与解释宪法不同。解释宪法乃就既定之宪法，遇有事实发生，以原有之意思而判断之。判断原有之意思正不必属于原造法机关。盖普通法律均为立法机关所制定而解释权既可委之于司法机关，宪法虽为最高法律，究系法律之一种，又何不可解释之。”[8](P369-370)王谢家也主张效法美国由最高法院释宪：“既认宪法为法律之一种，故其解释权当然归诸法院。”[4](P371)反对最高法院释宪的第二点理由，类似于美国学者比克尔提出的司法审查的“反多数难题”。对此，蒋义明做出了回应：“解释疑义在有法律之专门知识，不在人数多寡。人数少而有专门知识则解释易于的确，人数多而鲜专门知识则解释反难精详。”[9](P169)不过这番回应只能说明最高法院可以做出更好的解释，并没有赋予最高法院释宪以正当性。此外，主张最高法院释宪还有一个重要理由：宪法解释是发生在法院审理案件的过程中的，因此是和司法权相关联的，正如曹玉德所说：“且解释、裁判本有相联之因果，以理论言之，宪法颁布后造法机关之职务即告终了，此后解释之事当然属之司法机关，三权分立各不相侵。”[8](P370)

司法权从本质上来看是判断权，法官在行使这种判断权时必然涉及对法律的解释。既然宪法也是一种法律，就应具备可适用性，因此由最高法院在审理案件中进行宪法解释是顺理成章的，这就是主张最高法院释宪的议员的基本思路。而主张造法机关释宪的议员的基本立场是反对司法权侵入立法权的范围，孙润宇指出：“虽解释宪法并非即变更宪法，其实际上实具有变更宪法之作用。”[10](P475)可见解释宪法的权力被认为属于立(宪)法权的范畴，或者说是一种立法性的解释权，而立法应遵循民主原则，最高法院作为一个非民选的机构无权解释民选代表制定的宪法。

(二)对双方观点的评析

在民初国会制宪中，主张造法机关释宪的观点和主张最高法院释宪的观点分别代表了关于宪法解释权主体的两种理论，即民主理论与自由宪政理论。民主理论认为，人民是宪法的创造者，理应由人民来决定宪法的含义。人民无法直接行使决定宪法含义的权力，所以这种权力应该由人民的代表所组成的立法机关来行使。托马斯·杰弗逊说：“最终的仲裁是人民自己，他们选出自己的代表参加议会，或者以各州人口的三分之二多数来解释或修改宪法。”[11](P33)这种理论的来源之一是分权学说。洛克认为，立法权是一个国家的最高权力，“立法机关不能把制定法律的权力转让给任何他人。”[12](P89)而在孟德斯鸠的三权分立理论下，立法权与司法权不应由同一机关掌握：“司法权如果与立法权合并，公民的生命和自由就将由专断的权力处置，因为法官就是立法者。”[13](P187)美国学者梅利曼认为，“(这种)分权理论的极端化，导致了对法院解释法律这一作用的否定，而要求法院把有关法律解释的问题都提交给立法机关解决。”[14](P39)

自由宪政理论批评民主理论会导致立法机关的权力不受制约，而司法权应当具有足以制约立法权的力量。汉密尔顿认为：“不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志，远较以上设想更为合理的看法应该是：宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。”[15](P392-393)由最高法院解释宪法显然构成了对立法权的制约，这体现了一种强调制衡的分权观。正如研究者所指出的：“在违宪审查制度之中，宪法解释是作为司法权对抗行政权、立法权的力量而存在的，是三权之间达成平衡的重要条件。”[16](P129)

在1917年举行的二读会上，由最高法院释宪的提议没有获得多数议员的赞同，《天坛宪草》第112条的规定得以保留。最高法院没有获得解释宪法的权力，这实际上意味着司法权无法对立法权进行制衡。

三、结语

在民国初年国会制宪中，关于司法权范围的争论核心是司法权与行政权、立法权的关系。一些议员试图通过“普通法院管辖行政诉讼”和“最高法院解释宪法”这两种方案，实现司法权对行政权和立法权的制约。最终，只有第一种方案获得通过。这意味着司法权可以制约行政权，但无法制约立法权。有研究者将1913年《天坛宪草》直至1923年《中华民国宪法》所确立的政体制度称为“超议会制”，在这种制度下，权力之间缺少互相制约的关系，行政权对立法权不能发挥平衡作用，司法权对立法权也不存在制约作用，立法权却可以过度侵占行政权与司法权，凌驾于两权之上，形成立法对行政、司法权力单向的制约关系[17](P98)。这种单向制约关系导致三权之间的不平衡。关于司法权范围的争论结果，显然也是这种不平衡的表现之一。