复仇与法律——兼评张扣扣案

高 明，甘 瑛

(华东政法大学 国际法学院，上海 200000)

复仇情结是人的本性，不仅在中国历史上存在复仇制度，在西方历史上复仇作为一种私力救济的重要手段，在早期一直备受推崇。在西方，复仇制度从开始的血亲复仇发展到同态复仇再发展到赔偿金制度，最后为现代法制所摒弃，被认为是违法行为。在中国，复仇制度发展也是起伏跌宕，西周时期统治者鼓励人民复仇，为自己及亲人复仇被看作一项义务[注]《礼记》有载：“子夏问于孔子曰：‘居父母之仇，如之何？’夫子曰：‘寝苫，枕干不仕，弗与共天下也。遇诸市朝，不反兵而斗。’”；到了曹魏时期法律全面禁止复仇[注]建安十年(205年)，曹操在丞相任上规定：“令民不得复私仇。”，但也有一些例外的豁免制度[注]《晋书·刑法志》记载，曹魏时期曾规定：“贼斗杀人，以劾而亡，许依古义，听子弟得追杀之。会赦及过误相杀，不得报仇，所以止杀害也。”；到今天私力复仇虽然为法律所禁止，但是可以看出公力救济尤其是刑法上的惩罚措施实质上体现出中国人的复仇情结，“杀人偿命，欠债还钱”这是最朴素的也是平民百姓所公认的准则。复仇制度之所以在当代社会无论是东方还是西方衰落的最主要原因是社会经济、政治条件的变革。如果在一个公权力禁止复仇的文明社会中当受害人无法通过国家暴力来伸张正义，无法得到公正的对待时，私自的暴力就会蠢蠢欲动，复仇现象就仍然存在[注]苏力：《复仇与法律——以〈赵氏孤儿〉为例》，参见《法学研究》2005年第1期。。

一、 复仇的正当性来源

儒家传统的“忠”“孝”观念是复仇正当性的最主要来源。其中，“忠”这个因素的影响力不及“孝”。我们看到先秦时期有很多忠肝义胆的门客复仇的悲壮故事，比如赵氏孤儿、荆轲刺秦等。自先秦之后“孝”几乎成为复仇的全部原因。在孔子看来，为父母报仇是孝义之行。在儒家思想占据主导地位的朝代，复仇之举具有绝对的正当性，而无论复仇的历时多久、地点间隔多远与方式何等残忍。复仇行为的正当性直接来源于儒家经义中的人伦之理，而儒家经义的基本立场也直接影响了历代律典的规定。为至亲报仇在那时的人们看来是一种道德伦理上义务，如果父母被杀而子女不为之报仇反而和解，收取赔偿金，则会被认为是见利忘义，甚至被定罪，这一观念也推动唐代的“私和”罪[注]《唐律疏议》规定“亲属为人杀私和”条，是指以惩治祖父母、父母或其他亲属被他人所杀，但子孙为之隐瞒，不告官而私下和解的行为。在法典中以明文方式确立。总之，中华民族长久地受儒家文化的熏陶，儒家经义中的“天理”“人情”为复仇提供正当性支撑。复仇，这样一个充满原始暴力的词汇，在传统中国立法与司法实践中，似乎也蕴含一股脉脉温情，闪耀人性的光芒[注]蒋楠楠：《法律与伦理之间：传统中国复仇行为的正当性及限度》，载《法学评论》2018年第4期。。

二、 复仇的特征及合理限制

传统意义上的复仇与现在刑法上的正当防卫有很大区别。最明显的区别有两个。

一是传统复仇具有历时性，而正当防卫要求是对正在发生的不法行为进行自卫，要求时间上的同时性。我们也经常看到一些关于复仇的文艺作品，有道是“君子报仇，十年不晚”。赵氏孤儿一直长到成年才得知屠岸贾对赵家的灭门之仇，历时十几年大仇得报，程婴的使命才算完成。由历时性衍生出来的是对侵害人的精神上的折磨，在鼓励复仇的年代，侵害人是明知将来可能会遭到报复的，而这种害怕不会因为时间的推移而削减，反而会愈演愈烈。就像当今很多逃犯自述的一样，在逃亡的过程中一听到警车响,就坐卧不宁。其中很多先是逃逸后来自首的犯罪分子实在忍受不了这种精神的折磨，自首至少能让精神得到安宁。

二是掺入了人的理性思考，应该说复仇的过程历时越久，人的因素起到的作用就越大。人是有记忆的，再记仇的人时间一长那种当时极端反抗的复仇的热情也会被消磨。正是因为复仇需要理性的思考，需要谋划，而这个谋划的过程也是让复仇者一次一次加深记忆的过程。正当防卫是自我防卫，是采取行动减少侵害人对自己的伤害；而复仇则是在侵害结果已经造成的情况下，复仇者经过谋划深思，对侵害人开启的新的伤害。也因此民间有言：“冤冤相报何时了”，说的就是复仇是一种相互伤害，一直复仇一直没有完结。

古代中国法律虽然支持复仇，但是也增加合理限制，以避免百姓互相复仇，社会秩序紊乱。比如，要求复仇者只能是受害者本人或者近亲属，而被复仇者只能是侵害人自身而不能扩展到侵害人的亲属；复仇的限度要与受损害程度相当。这里也应当提到古代统治者的矛盾之处：一方面，规定了直系血亲为尊长报仇是法律上的义务；另一方面，律令中又规定有“移乡避仇”制。这一制度正是《周礼》“父之仇辟诸海外，兄弟之仇辟诸千里之外”的法律化。统治者通过这一制度可以加大复仇的难度，从客观上减少复仇行为的发生，从而避免社会因复仇而动荡不安。法律既肯定复仇，又设置多重限制是出于稳定社会秩序的需要事实上，复仇者或多或少都会违反其中某些限制，这时复仇又成为减刑的事由。由于复仇的前因后果错综复杂，以至于历史上有君主欲穷尽复仇的各种情形而以便于裁判者明准确量刑，但最后都以失败告终。因此韩愈就认为在司法实践中遇到复仇案件应当要朝臣集议，进行具体分析[注]韩愈认为：“夫律虽本于圣人，然执而行之者，有司也。经之所明者，制有司也。丁宁其义于经，而深没其文于律者，其意将使法吏一断于法，而经术之士，得引经而议也……然则杀之与赦，不可一例。宜定其制曰：凡有复父雠者，事发，具其事由，下尚书省集议奏闻。酌其宜而处之，则经律无失其指矣。”。在中国历史上很多复杂的复仇案件都需要官员集体讨论，充分考虑到复仇的缘由及案件的情节，同时这也需要裁判者具有较高的法律素养，对案件进行理性分析，从而做出正确的判决。通过追求个案的实质公平，以弥法律规定固化难改的不足。

三、 复仇制度衰落的原因及影响

我们可以看到，无论是中国还是西方，时至今日法律均已不再认可复仇制度，并把复仇看作一项新的犯罪，复仇者要受到法律的制裁。复仇制度衰落的根源在于社会和经济结构的变化。具体来说一方面是公权力的强化；另一方面，是为维护稳定的社会秩序而做出的权衡。对于社会来说,复仇制度的社会成本实在太高，表现为它对复仇者的素质要求太高，这样高素质的人原本可以为社会做出贡献，反而为复仇所累，伤及无辜又于己不利。正如上文所引“冤冤相报”在血亲复仇还很流行的古代社会，人口流动性很小，这样的无节制地报复会导致世代积怨、反复复仇，从而使发展广义的文明缺乏必要的前提条件。同时受害者的复仇往往是毫无节制的，复仇行为往往会超过必要限度。而一旦复仇超过限度,就必然导致对方的再复仇,复仇就会循环下去，最终扰乱社会秩序。以上复仇制度的诸多弊端使人们创造出一项新的、就获取和平和安全而言成本更低的制度。这个新制度就是以中央集权的公权力为中心的治理制度，统治者并没有否定复仇制度，只是只允许人们借助国家公权力来复仇，禁止私人间相互复仇。这是一种以公权力为保证的，维护复仇制度的群体内部的制裁。

随着时间的流逝，复仇制即使仍然存在,但是已不可能同这种新的中央集权的治理制度相抗衡了。即使如此，我们也只能说复仇制度逐渐在衰落而并没有消亡。其实并不是完全没有公权力,而是公权力不愿或者无力制裁侵害人，受害人无法诉求公权力时只能返回去寻求在我们看来更为原始的复仇制度。所以我们可以得出结论，即使在中央集权的国家中，国家制定法严厉禁止和打压私自复仇，这种现象仍然屡见不鲜，归根结底是因为没有一个真正有效且强有力的公权力[注]瞿同祖:《中国法律与中国社会》，中华书局2007年版，前引。。

复仇制度虽然日渐衰落，但是曾在法制史上占据非常重要的地位，对当今国家法制建设仍然产生巨大影响。这一点尤其体现在刑法的立法理念上。事实上，中国人直到今天一刻也没有丢弃复仇的观念，它已经在中国人的思维体系中根深蒂固了。成文法中不再使用复仇一词，但是从“罪刑相当”这些贯彻法律体系始终的理念我们可以知道，其实目前的法律是代替民众私力复仇的一种以公力复仇。其中，刑法中的正当防卫制度其实可以理解成法律明文规定的一种私力复仇，但规定了很多的限制条件。

应当注意的是，现代中国法律体系从整体上已经抛弃了传统中华法系的伦理特性，对于成文法的解释偏向于实证主义。法官大部分严格依照法律规定来判案，而时常会忽视那股悠长且并未消散的民间的复仇观念。当代中国法律过于实证主义的弊端在“于欢杀死辱母者案”中暴露无遗。尽管一审判决从形式上看是依法断决，但其判决结果与人们朴素的复仇观念相悖而难以得到公众的认可。正如德国法学家萨维尼所说：“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃是人类生活本身。”[注][德]冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第24-33页。经此一案，中国的司法判决，尤其是刑事案件中关乎被告性命的判决，应当慎之又慎，在严格按照法律判案的同时必须兼顾“人情”[注]2017年4月6日，最高人民法院副院长沈德咏在山东调研时强调：“刑事审判工作贯彻法治原则，坚持严格司法，依法裁判，是不能动摇的原则，是必须坚守的底线，同时，要高度关注社情民意。将个案的审判置于天理、国法、人情中综合考量……实现情理法的有机结合，既要靠完备的法律制度，更要靠法官的经验、智慧和良知。”。法律的发展如果渐渐偏离了本源(人类生活)的话就难以达到正义的标准。

四、 张扣扣案评论

“于欢杀死辱母者案”刚刚尘埃落定，张扣扣案又引起舆论关注，而这次被舆论冠名为“为母报仇的大英雄”的张扣扣并没有得到法律的宽恕。仔细分析，两案是完全不同的[注]参见裁判文书网，张扣扣案终审判决书：“张扣扣家与被害人王自新家系邻居。1996年8月27日，因邻里纠纷，王自新三子王正军(时年17岁)故意伤害致张扣扣之母汪秀萍死亡。同年12月5日，王正军被原南郑县人民法院以故意伤害罪判处。此后，两家未发生新的冲突，但张扣扣对其母亲被伤害致死心怀怨恨，加之工作、生活长期不如意，心理逐渐失衡。2018年大年三十张扣扣故意杀害王自新及其二子三子并故意毁坏财物(汽车)……终审法院判决，张扣扣犯故意杀人罪、故意毁坏财物罪。主观恶性极深，犯罪情节特别恶劣，手段特别残忍，社会危害性极大，后果和罪行极其严重，应依法惩处。张扣扣犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，但根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法不足以对其从轻处罚。”。

张扣扣案是一场时隔21年的复仇，一时间舆论将张扣扣称为大英雄，网民对于法院判决纷纷提出抗议。正如前文所述，复仇观念一直存在于中国社会中，杀母之仇不共戴天，况且据张扣扣本人及其父亲透露当年并不是王自新未成年的小儿子杀死母亲汪某，而是二儿子，小儿子是顶包的，因为他是未成年，法院不会重判。而且对于当时法院判决的刑事附带民事赔偿，父子二人也没有得到全额。这样的不公正的判决必然引起民众对张扣扣的同情，但这一次，舆情并没有撼动法院，自始至终法院方面对于张扣扣案一直持严肃处理的态度。原因就在于当今社会是法治社会，法律当然没有完全禁止民众私力救济，但是私力救济必须是在紧急情况下无法求助于公权力机关或者是公力救济不力的情况下才可以采取的自救措施。这里的“公力救济不力”要做最大的解释，应当是指受害者在公权力机关多次解决之下仍然觉得不公正才可以私力救济，而不是救济一次不公就直接采取自救。并且自救手段必须合法得当，合法是私力救济的最低底线，不能通过开始一项新的犯罪来报复侵害人，如果在当代社会仍然赋予人民自行复仇的权利，那么公权力机关就没有存在的必要了，整个社会将变得动荡不安，人人自危。法院一方的态度很坚决，绝对不能纵容姑息这种极端暴力残忍的复仇行为，一旦稍微让步，此案造成的社会影响将十分恶劣。

笔者的观点与法院一致，坚决反对在当代采取极端暴力血腥的复仇方式解决纠纷，但是张扣扣案确实应当引起反思。第一，案结事未了的现象频繁发生，纠纷要想得到真正的解决必须一直到执行环节才能了结。在本案中，张扣扣及其父亲声称当年法院判决的九千多元的刑事附带民事赔偿金没有得到全部赔偿，因此对王家耿耿于怀。虽然相比杀死母亲妻子的仇恨而言，这笔赔偿金并不能彻底填平父子俩的伤痛，而且未完全赔偿仅仅是引发这场血腥复仇的一个很小的诱因，但是像这种邻里之间如此大的矛盾如果在执行环节草草了结，案子判完就无人问津的话，对被害人家属无疑是雪上加霜。因此司法机关一定要将执行落实到位。第二，进一步强调司法公正，坚决禁止暗箱操作。据张扣扣及其父亲透露，当时打死汪某的是王自新的二儿子(当时已是成年人)，而最后是由未成年的三儿子顶包，以避免二儿子被判重刑。虽然这件事的真实性还有待查证，但是至少张扣扣认定当时的审判是基于错误事实而判决的，真正的凶手没有受到应有的惩罚，他心有不甘。如果事实真如张扣扣所言当时存在司法暗箱操作的情况，那么这应该是引发这场复仇的最大诱因，可见司法公正对于维护社会稳定和谐的重要性。虽然母亲被杀这件事是一生的痛苦，但是如果司法机关的审判公正，罪犯得到严惩，在受害人家属的心理上会有那么一丝慰藉，而不至于隐藏21年又起杀机。第三，司法部门应当注意关心受害人及其家属的心理状态，在发生恶性事件后当地主管部门应当采取措施尽量避免双方接触。在张扣扣的供述中提到他当年亲眼看见母亲的遗体被当众解剖，这是他一辈子都过不去的心结。依照正常程序，遗体解剖是不允许未成年家属观看的。当时并未对还是未成年的张扣扣予以特殊照顾，以至于给他留下了终生的心理阴影。同时在汪某被杀之后，张家和王家的住所都没有改变，又这样做了21年的邻居。连古代都有相关的法律故意要求双方离得很远以减少复仇的可能性。有道是“眼不见心不烦”，连着21年张扣扣每日看着“真正的杀人凶手”逍遥法外，王家的日子过得越来越好，而自己家境破败，自己的人生也很失意。每每因这种差距而感到自卑时一定会把责任归咎于王家杀害母亲，于是积怨就越来越深，最后导致惨案。因此，笔者提议虽然这完全不必要明文规定在法律之中，但是在这种乡村邻里纠纷发生之后，相关部门应当要做一下工作，最好将双方分开。总之，从张扣扣为母报仇的侧面能够看出我国目前司法的漏洞，需要认真对待和补正。

张扣扣案让人唏嘘，人生尚有大好年华却早早凋零。张扣扣案是继于欢案之后给社会上的又一堂课，法律之所以能得到普遍遵从，并非法律本身之美，其生命力来源于普通民众的日常生活原理。法律起源于伦理道德，但并不是说法律就是社会道德的总结，法律有着自己的独创性，甚至法律可以引领人民建立新的道德标准，改变社会道德取向。除了社会伦理这一文化影响因素以外，经济和政治对法律的影响也非常深刻。在当今时代，虽然中国社会人们有着浓厚的复仇观念和悠久的复仇制历史，但暴力复仇已经不为法律所认可，法律要引导人们走上法治的道路，小纠纷当然不必动用司法资源，鼓励私下解决；像张扣扣案涉及的这种大纠纷，不是建议，而是要求人们必须诉诸法律的渠道来解决。法律要维护人伦秩序，更要维护社会安定，要同时兼顾这两项标准，需要在不断培养民众的法治思维的同时，建立公正有效的法治体系。