“保护伞”的司法认定

莫洪宪，吴智慧

(武汉大学，湖北 武汉 430072)

一、“保护伞”的含义界定

2019年4月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发出关于办理恶势力刑事案件的四个司法解释：《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》《关于办理实施“软暴力”刑事案件若干问题的意见》。这表明党和国家对于铲除黑恶势力的坚定立场。深挖和打击“保护伞”是扫黑除恶的关键，也是对黑社会性质组织犯罪进行严厉打击的必然。因此，下文先就“保护伞”的含义及其与黑社会性质组织犯罪的关系问题予以论述。

(一)“保护伞”的含义

“保护伞”本意比喻可以起保护作用的、具有威慑性的力量或者有权势的人。在反腐语境下，“保护伞”特指黑恶势力“保护伞”。严格来说，“保护伞”并非刑法的专业用语。目前，对“保护伞”含义的界定，存在广义和狭义的区分。狭义的“保护伞”仅指国家机关工作人员进行包庇黑社会性质组织或者纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动的情况，侧重在研究国家机关工作人员构成包庇、纵容黑社会性质组织犯罪及相关问题时使用[1]；广义的“保护伞”，出于最大限度地打击为黑恶势力提供庇护行为的目的，是指国家工作人员为黑社会性质组织提供各种便利或者非法保护而涉及职务犯罪的情况，以及国家工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织，包庇、纵容黑社会性质组织的情况[2]。就广泛应用的实际情况看，对“保护伞”大多采用广义上的理解：行使公权力的国家工作人员，在黑恶势力滋生蔓延、坐大成势、实施违法犯罪和被打击处理的过程中，徇私徇情、违纪违法，采取各种违法手段予以包庇、纵容、袒护，使黑恶势力得以顺利发展壮大。本文亦在此含义上就“保护伞”问题进行探讨。

(二)“保护伞”与黑社会性质组织的关系

对黑恶势力“保护伞”的打击，源于对黑社会性质组织犯罪打击的必然。2000年，最高人民法院公布的司法解释中规定，认定黑社会性质组织犯罪必须满足“保护伞”的条件(1)2000年最高人民法院公布《关于处理黑社会性质组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“认定黑社会性质组织犯罪，一般需要具备以下特征”之(三)规定：“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护”。。但该解释遭到实践部门和理论界的强烈反对，有人认为很多最初被认定为黑社会性质的案件，都因‘保护伞’证据不足而不被法院认定，所以不应该强调这一特征的必要性。对此项争议，全国人大常委会于2002年通过《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》，其中将“保护伞”列为认定黑社会性质组织的选择性要件：或“通过实施违法犯罪活动”，或“利用国家工作人员的包庇纵容”，从而满足非法控制的实质特征。《刑法修正案(八)》吸纳上述司法解释的意见，将“保护伞”的认定列为认定黑社会性质组织犯罪特征分析的选择性要件(2)《刑法修正案(八)》第四十三条第五款规定：“黑社会性质的组织应当同时具备以下特征”：……(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。。出于对“保护伞”深挖打击的现实需要，将“保护伞”列为认定黑社会性质组织成立的必备要件是有一定合理性的，但刑法规范的目的并非使得打击犯罪具有规范性。倘若不具备“保护伞”的特征就难以认定黑社会性质组织的存在，那么又具有放纵犯罪之嫌。因此，将“保护伞”作为认定黑社会性质组织存在的选择性要件，更切合实践中打击的需要和犯罪预防的目的。

二、“保护伞”的特征分析

在对黑社会性质组织犯罪不断深入打击的过程中，在“保护伞”认定要素方面也出现了争议。涉黑案件中，作为“保护伞”的国家工作人员通过包庇、纵容的行为方式使得黑社会性质组织免于刑事责任的追究。本文分别从主体特征、对象特征和行为特征等方面对“保护伞”进行分析。

(一)主体特征：国家工作人员

不管是从广义上还是从狭义上认定“保护伞”，普遍得到认可的是，能够对黑恶势力犯罪起到庇佑、袒护作用的主体，必定是与国家权力密切相关的社会成员。根据数据统计，充当黑恶势力的“保护伞”共涉及人大及附属机关、党委机关、政协机关、审判机关、检察机关、公安机关以及其他行政执法机关[3]。从我国相关的法规范文件看，对“保护伞”的主体认定也采用外延更加宽泛的国家工作人员：“(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容……”如此，便产生了认定“保护伞”的首要问题：如何划定“保护伞”的主体范围？笔者赞同采用“国家工作人员”的概念进行认定，具体分析如下。

首先，将“保护伞”的主体范围认定为“国家工作人员”，而非“国家机关工作人员”，更加具有合理性。认为应当采用“国家机关工作人员”的主体范围的学者理由如下：第一，基于我国实践来看，黑社会性质组织的“保护伞”主要是公安、司法机关和海关、工商、税务等行政执法机关的工作人员，“能够成为黑社会性质组织‘保护伞’的人，只能是国家机关工作人员，因为‘保护伞’主要是那些能够为黑社会性质组织提供最直接、最有效的权力庇护、供职于国家社会管理职能部门的工作人员”[4]。第二，据对全国涉黑案件的分析，得出“对涉黑犯罪案件“保护伞”刑法罪名认定方面，绝大多数是以包庇、纵容黑社会性质组织犯罪定罪处罚的。该罪名为身份犯，得出主体必须是国家机关工作人员“的结论。但是，基于涉黑案件的复杂性和“保护伞”的间接性和隐蔽性以及在实践中难以认定的事实(3)张翔 《广东省黑社会性质组织犯罪实证调查研究——基于已判刑的25个黑社会性质组织的考察》一文中，对广东省25份有效案例进行分析，以黑社会性质组织的成立至最后一次作案为期间，对组织的存在时间进行考察，调查发现存在时间为0-2年、3-5年、6-10年、11年及其以上的组织数量分别为1个、10个、10个、4个。然而，本文所考察的25个黑社会性质组织中，仅有8个最终被认定存在“保护伞”。黑社会性质组织存续的时间与黑恶势力合理发展轨迹的偏差，司法实践注重狭义范围“保护伞”的侦破且忽略对狭义以外的“保护伞”的国家工作人员所起的作用及其证据的难以认定，使笔者难以完全信服实践中有关“保护伞”存在和认定的数据的有效性。，笔者认为实践数据具有一定的参考意义，但不能成为正当化的依据。其一，我国《刑法》中对第二百九十四条第三款的规范用语是“国家工作人员”，若采用“国家机关工作人员”的解释，与刑法罪刑法定原则的精神相违背，也难以符合从严打击黑恶势力“保护伞”的立法目的和实践需要。其二，“国家工作人员”与“国家机关工作人员”的差异在于能否将准国家工作人员纳入“保护伞”的认定范围之中。“保护伞”的主要行为方式是利用本应履行在组织、领导、监督管理等公务活动中的权力加功于黑社会性质组织犯罪的非法控制性——国家机关工作人员具有直接管理公务事务的权利义务，能够直接使用权力为黑恶势力提供“官方背景”“保驾护航”，减少黑恶势力发展的障碍，促进其发展壮大。在此意义上，准国家工作人员同样具有一定的直接管理公共事务的权力，也能满足黑恶势力与权力勾结以发展壮大和逃避处罚的需要。所以，以“国家工作人员”认定“保护伞”的主体，才能更好地涵盖对黑恶势力“保护伞”的打击范围。

其次，党的机关和政协机关的工作人员是否应当纳入“国家工作人员”的范围，从而认定为“保护伞”？我国《宪法》第三章中规定，国家机构包括全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检察院。由此看来，宪法并未将党的机关和政协机关归属于国家机构，也就不属于国家机关，所以其中的工作人员也不应当纳入国家工作人员的范畴。但最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》(简称《经济案件座谈会议纪要》)中认定，中国共产党、人民政协机关中从事公务的人员也纳入国家机关工作人员(4)2005年，最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》的附则(三)同样将乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。。司法实践部门亦根据此会议纪要，对工作人员的认定范围作出了符合国情的扩大化处理，将党的机关和政协机关以广义的国家工作人员论处，认定为“保护伞”。当然此种扩大化处理遭到反对：《经济案件座谈会议纪要》并不是立法文件也不是相关司法解释，只是最高人民法院公布的法院系统内部指导性文件，其作出的相关概念的解释违背宪法这一根本性法律依据，即使从司法能动性的角度进行充分合理的解读，也不能有悖宪法精神。但是，也有学者对上述理由进行了驳斥。根据《刑法》第九十三条规定及2000年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，国家工作人员身份性的核心在于依照法律从事公务。“依照法律”，指的是行为人任用、地位、职务、公务行为等具有法律上的依据；“从事公务”是指从事国家机关、公共机构或者其他法定的公共团体的事务[5]133。 因此，党的机关的工作人员可以依法划入国家工作人员的范围，当然也就可以认定为涉黑案件的“保护伞”。尽管该观点实质上符合对国家工作人员的理解，但如何使得该实质解释同样具备形式的正当性，是将党的机关纳入认定“保护伞”国家工作人员的关键所在。所以，对于党政机关的工作人员的认定，应当分情况谨慎处理：当党的机关的工作人员同时兼具国家工作人员的身份时，符合构成要件的依法可以认定为涉黑案件的“保护伞”，以包庇、纵容黑社会性质组织罪论处；但是对于并不具备国家工作人员身份的党的机关工作人员，具有包庇、渎职等违法行为的，符合包庇罪或其他渎职罪的依法定罪处罚。

(二)实行行为：利用权力，或包庇或纵容

1.利用职权。据如上所述，“保护伞”的主体为国家工作人员，其身份的核心内容在于依法从事公务。“保护伞”在发挥作用过程中，或直接利用自己的职权，或利用与其相关的其他国家工作人员的职权；或积极庇护或消极放任。对于能够直接利用自己的职权，不管是积极庇护还是消极放任，均可将其认定为“保护伞”。但是利用与其相关的国家工作人员的职权为黑恶势力提供保护的，能否也据此认定为“保护伞”？

有观点认为，对黑恶势力的“保护伞”的认定不需要以权力之便为限，对黑恶势力的保护与提供便利，并非只有国家工作人员直接利用权力才能做到。比如，某政法干部在公安机关查处某黑社会性质组织经营的卖淫场所时，给某公安局长打电话说“里面什么事情都没有”，公安局长念及情面遂不予查处。不管是政法干部，还是与黑社会性质组织没有直接接触的公安局长，事实上对该黑社会性质组织都发挥了“保护伞”的作用。对此，政法干部和公安局长能否都被认定为刑法意义上的黑恶势力“保护伞”？笔者以为，公安局长与黑社会性质组织没有直接的关联性，但是其出于人情而不予查处，对于法规范的违反是明知且放任的，即使存在“保护伞”认定的其他障碍，至少可以认定为渎职犯罪。根据2018年《关于黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第二十二条之规定：“《刑法》第九十四条第三款中规定的‘包庇’行为，不要求相关国家工作人员利用职务上的便利。利用职务上的便利包庇纵容黑社会性质组织的，酌情从重处罚。”该条规定赋予了对虽未利用职务便利、但利用自身影响力对黑恶势力进行包庇纵容的国家工作人员进行处罚的正当性。因此，该政法干部虽没有直接利用职权，但是通过自身影响使得公安局长利用职权放任查处，这种影响力的发挥与其职权密切相关，仍可以认定为黑恶势力的“保护伞”。同时，能否依据此项规定就认为，以权力条件限定“保护伞”中的国家工作人员，实际上是缩小了处罚范围，应该删除权力限定条件[6]？笔者以为不妥当，国家工作人员的身份具有权力象征属性，确实存在即使不直接使用职权，利用该身份本身就足以出现“狐假虎威”“为虎作伥”的情况，也能为黑恶势力清扫障碍。脱离了权力属性的核心来认定国家工作人员“保护伞”的，显然是不可取的：一方面，缺乏了权力属性的国家工作人员的身份，就是一个空壳，也就丧失了国家工作人员的特殊身份与一般主体的划分意义；另一方面，即使在“以国家工作人员身份”的范围内认定，没有权力属性的限制，也极有可能导致对黑恶势力“保护伞”认定的无限扩大化。

2.包庇、纵容的行为方式。黑社会性质组织不断发展壮大的过程中，其“保护伞”必然向更高级的国家机关渗透，保护体系更加严密，行为方式更加趋向多样和隐蔽。“保护伞”在实践中一般表现为下列危害行为：通风报信；隐匿、毁灭、伪造证据；阻止他人作证；阻止他人检举揭发；指使他人作伪证；帮助逃匿；阻挠其他国家机关工作人员依法查禁；提供隐匿住所、财物；其他帮助行为等。概而言之，既有以积极的如提供隐匿住所或钱财的作为方式，也有消极的如阻挠其他国家机关工作人员依法查禁的不作为。我国法律规定将这些行为方式总结为“包庇、纵容”两种类型。2000年最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》中，规定《刑法》第二百九十四条第四款规定的“包庇”是指国家机关工作人员为使黑社会性质组织及其成员逃避审查，而通风报信，隐匿、毁灭、伪造证据，阻止他人作证、检举揭发，指使他人作伪证，帮助逃匿，或者阻挠其他国家机关工作人员依法查禁等行为。“纵容”是指国家机关工作人员不依法履行职责，放纵黑社会性质组织进行违法犯罪活动的行为。涉黑案件的“保护伞”的“包庇”是以作为方式实施的，应具备以下特征：第一，包庇行为的目的是为掩盖黑社会性质组织的违法犯罪行为，使黑社会性质组织成员免受国家机关的制裁，这是包庇行为的本质所在。第二，包庇行为指向的是整个黑社会性质组织，而不单是黑社会性质组织的某一成员或部分成员及其犯罪行为，否则以窝藏包庇罪等认定更为适宜。“纵容”是以不作为方式实施的，以不作为方式实施的犯罪通常需要满足行为人具有实施某种行为的特定义务、有履行该种义务的可能性、行为人并没有履行该义务。所以涉黑案件中以纵容方式认定“保护伞”的，需要满足具备查处黑恶势力的法定义务、有能够履行查处黑恶势力的可能却消极放任不予查处。对该义务的范围应当限缩为本人职权内查处黑恶势力的法定义务，以防止打击范围的无限扩大。

3.谋取非法利益。国家工作人员之所以能够被黑恶势力所拉拢、腐蚀，其根本性在于有利可图。黑恶势力或者通过金钱贿赂、美色引诱，或者许诺跑官要官、威逼就犯等方式，与国家工作人员形成统一战线。这种统一战线能够长期存续的原因在于国家工作人员往往也能从中“谋取利益”，或事前或事后，或合法利益或非法利益，或金钱等实物利益或政治提升等无形利益，由此两者“互利互惠”“共荣共生”的关系较为稳固。但在对黑恶势力“保护伞”的认定过程中，“谋取利益”的存在不是必备的条件。第一，就规范性法文件内容看来，仅仅就“保护伞”规定了包庇、纵容的行为方式，只要具备对黑恶势力进行了包庇、纵容的行为即能认定，而不需要具备特殊目的。第二，之所以严厉打击国家工作人员充当黑恶势力“保护伞”，主要目的不是打击工作人员获取利益。对黑恶势力实施的严重危害国家政治经济秩序、危害百姓的行为，相对于危害行为本身，国家工作人员提供帮助的行为给国家正常管理秩序造成的危害更甚。所以，只要具备包庇、纵容的违法行为，即使难以认定获取利益的存在，也应当认定为“保护伞”。

(三)对象特征：黑社会性质组织

“保护伞”包庇纵容的是黑社会性质组织，对此把握应该注意以下两点：首先，“保护伞”指向的行为对象是黑社会性质组织的整体。在具体案件中，指向的是黑社会性质组织的部分成员的违法犯罪行为。倘若包庇纵容的只是黑社会性质组织中某一成员或某些成员的犯罪行为，应当结合国家工作人员与其包庇者之间的关系如有无亲属等特殊关系，以及国家工作人员对于该成员与黑社会性质组织关系的认识、该成员在组织中的地位身份、国家工作人员与组织中其他成员的关系等进行考察，以免笼统认定“保护伞”。其次，对不同发展形态的黑社会性质组织的包庇、纵容的认定。在当前严打政策下，“打早打小”“露头就打”是打击黑恶势力的基本原则。在此原则指导下产生了这样的认识：只要出现了黑恶势力的苗头就应当在第一时间内将其打掉，尽早铲除。实践中也是如此，对于尚未形成黑恶势力但有可能向黑社会性质组织演变的早期犯罪，刑事司法机关应尽早介入，坚决打击，防止其坐大成势。笔者以为，萌芽形态的黑社会性质组织必然是发展不成熟、不完备的，比如要么未能完全形成非法控制的经济特征、要么具备其他特征而缺乏非法控制。在此情况下，到底应该依据何种标准来认定其发展为黑社会性质组织的必然性？又有何根据将其依照黑社会性质组织予以处罚？因此，笔者以为“打早”的对象必须是在完备黑社会性质组织的全部要件的前提下，尽早介入严厉打击，以防止其向更大规模、更高形态演进。对此区分的意义在于，当国家工作人员包庇、纵容的只是黑社会性质组织的“萌芽”时，不能认定为黑恶势力的“保护伞”，而应以包庇罪或者其他渎职犯罪进行认定更具合理性。

三、“保护伞”的行为定性

结合我国《刑法》规定，“保护伞”的认定主要涉及以下罪名：包庇、纵容黑社会性质组织罪；组织、领导、参加黑社会性质组织罪；包括玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私枉法罪、徇私舞弊罪等渎职犯罪；受贿罪等。实践中，国家工作人员为了包庇、纵容黑社会性质组织的犯罪行为，必然会实施其他犯罪行为，可能涉及多个罪名。

首先，黑社会性质组织犯罪中三大罪名之间的关系认定。根据《刑法》第二百九十四条第四款：“犯前三款罪，又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”对此“其他犯罪行为”是除组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会性质组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪以外的犯罪，比如寻衅滋事、故意伤害、聚众斗殴等其他具体犯罪。但是当这些具体犯罪被作为黑社会性质组织认定的“行为特征”时，就不可再进行否定性评价而认定为单独的罪名，否则就违背“禁止重复性评价原则”。所以，当国家机关工作人员组织、参加、领导黑社会性质组织又实施包庇、纵容黑社会性质组织行为的，应属于“事后不可罚”，以组织、领导、参加黑社会性质组织罪定罪处罚。对于未参与组织、领导黑社会性质组织的，如果事前有通谋的国家机关工作人员实施包庇、纵容黑社会性质组织的，应当以黑社会性质组织犯罪的共犯论处；如果仅在事后进行包庇、纵容的，则分析包庇、纵容黑社会性质组织罪与上述其他罪的交叉认定问题。

其次，包庇、纵容黑社会性质组织罪与包庇罪的区分。包庇罪，是指明知是犯罪的人而作假证明予以包庇的行为。不同于包庇、纵容黑社会性质组织罪，本罪的主体是一般主体，不必具备国家机关工作人员的身份；实施包庇行为的对象是犯罪的人，其外延包括了被包庇、纵容的黑社会性质组织及其成员；都是“包庇”，但本罪行为方式仅包括作假证明。两罪名之间争议的焦点在于，当某一行为既符合包庇、纵容黑社会性质组织罪，同时又满足包庇罪的构成要件时，该如何认定存在争议。一种观点认为：两罪名之间是刑法理论的法条竞合关系，应当按照“特别法优于普通法”的原则，以包庇、纵容黑社会性质组织罪论处。另有观点认为，此情况是想象竞合，依照想象竞合犯“从一重罪处罚”的原则论处：第一，法条竞合中特别关系存在的前提是侵害法益的同一性。根据这一实质区分标准，一般来说，规定在刑法分则的不同章节的罪名侵害的法益是不完全相同的。包庇、纵容黑社会性质组织罪侵犯的是复杂客体，包括正常的社会治安管理秩序和国家机关惩处黑社会性质组织及其违法犯罪活动的正常管理活动。所以它们之间不具备法条竞合的特殊关系。第二，特别法条的适用，以行为符合一般法条为前提。特殊法通过特殊要素的增加，或者概念的特殊化缩小了犯罪的范围[5]471。所以特殊法条构成要件的实现，必然包含一般法条构成要件的实现。但无可争议的是，包庇、纵容黑社会性质组织罪中的“包庇”行为方式的外延不仅仅限于作假证明。所以对于除作假证以外的其他的包庇行为方式，难以被包庇罪所涵盖，两者不存在犯罪构成要件上的上下位概念的关系，也就难以按照法条竞合的规范进行处罚(但此时难以认定两罪之间的竞合情形的存在)。第三，以想象竞合论处，能够使刑法的行为规范作用得到更好的发挥，实现一般预防与特殊预防的目的。当以包庇罪进行处罚时，行为人会误以为为黑社会性质组织掩盖犯罪不会得到处罚，使得刑法中对黑社会性质相关犯罪的规制目的落空，不利于特殊预防与一般预防。

再次，与渎职犯罪的关系认定。行为人触犯了包庇、纵容黑社会性质组织罪，同时符合玩忽职守、滥用职权、徇私枉法、徇私舞弊等渎职犯罪的构成要件时，应该如何处罚？以徇私枉法罪为例，实践中有法院认为较包庇、纵容黑社会性质组织罪而言，本罪在行为对象、发生阶段等方面更为特殊，应按“特殊法优于一般法”以徇私枉法罪定罪处罚。包庇、纵容黑社会性质组织罪在犯罪主体和犯罪行为方式外延上宽于徇私枉法罪，但徇私枉法罪的对象和侵犯客体又宽于前者，所以两者仅在司法机关工作人员利用职务便利时为黑社会性质组织成员徇私的情况下发生竞合。对于两罪之间的交叉竞合关系应该按照法条竞合，以择一重罪按“包庇、纵容黑社会性质组织罪”定罪处罚。

最后，当行为人犯徇私枉法罪、包庇纵容黑社会性质组织罪，又收受贿赂触犯受贿罪时，该如何认定？这涉及受贿罪与徇私枉法罪的特殊认定问题。有学者主张对于两罪名不实施数罪并罚，认为只认定受贿罪(5)参见吕菊瑞：《徇私枉法罪探析》，重庆大学2016年硕士论文集。。《刑法》第三百九十九条第四款之规定：受贿罪中有关于“情节严重的规定”指：受贿后用渎职行为为他人谋取不正当利益。受贿罪客观方面包括为他人谋取非法利益，包含了徇私枉法的行为。利用职务的便利收取财物有徇私枉法的，两者存在法规竞合，仅以受贿罪予以处罚。但是，徇私枉法罪的此项规定能否适用于所有渎职犯罪与受贿罪竞合的情况呢？笔者更赞同此项规定是对徇私枉法罪与受贿罪的特殊规定，不能类推适用。从体系解释方法上看，《刑法》第九章除第三百九十七条为普通法，其余均是特别法条款，对从一重罪的规定并未规定在普通法中，其能否对全部渎职犯罪适用存在疑问。另渎职犯罪侵害的是国家机关的正常管理活动，受贿罪侵害的是职务的不可收买性，两者涉及的法益无法在单一的罪名中得到全面评价，从一重罪的规定也就不能适用于所有的渎职犯罪与受贿罪竞合的情形。