“无证预售”情形下商品房预售合同效力研究——兼评法释〔2003〕7号第二条

刘 伟

(华东政法大学 经济法学院，上海 200042)

一、问题的提出

按照《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称“《城市房地产管理法》”)第四十五条第一款第四项的规定，商品房预售必须取得预售许可证(1)《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项：“商品房预售，应当符合下列条件： (四) 向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”。对于在“无证预售”时签订的预售合同效力问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]7号)第二条进行了规定，即“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”就文义而言，该条规定可以从以下三方面解读：第一，“无证预售”情形下预售合同原则上是无效的。第二，合同无效的可能例外情形是出卖人在起诉前取得商品房预售许可证明。之所以说是可能情形，是因为第二条后半句用的是“可以”而非“应当”，换言之，法官在这种情形下享有一定程度的自由裁量权，也可以认定为无效。第三，由例外情形进行反面解释可以得出，如果在起诉前出卖人仍未取得预售许可证，预售合同应当无效。实践中，陕西某法院在审理一则涉及商品房预售合同效力确认的案件时，判决结果突破了法释[2003]7号第二条的规则。尽管开发商是在起诉后才取得了预售许可证，法院却仍然认定预售合同是有效的(2)参见西安市莲湖区人民法院(2018)陕0104民初2071号民事判决书。。

该案基本案情如下：陕西某开发商在未取得商品房预售许可证的情况下，与购房者签订商品房预售合同，购房者对无证预售的事实是知情的。后房价上涨，开发商向法院起诉请求确认预售合同无效。在诉讼过程中，开发商迫于房管部门的压力补办了预售许可证。在此背景下，法院最终驳回了原告开发商关于确认合同无效的诉讼请求。法院认为，尽管《城市房地产管理法》第四十五条第一款关于商品房预售许可证的规定是效力性强制性规定，但由于开发商在起诉后取得了预售许可证，基于合同效力补正的理论和诚实信用、公序良俗的基本原则，应当认定合同有效。

该案法院的论证过程显然存在瑕疵。一方面，既然认定《城市房地产管理法》第四十五条第一款关于商品房预售许可证的规定是效力性强制性规定，那么违反该规定的预售合同自然是确定无效，缘何得以补正？另一方面，法释[2003]7号第二条将认定预售合同有效的时间限定于起诉前，而该判决却将起诉后取得预售许可证的事实作为认定预售合同有效的理由，无疑从形式上却突破了司法解释第二条的规定。

尽管该案法院的论证过程确有不周，但其合同有效的认定结果在结果上符合了正义的一般要求，使得开发商无法恶意主张合同无效进而逃避交房义务。论证过程不当性与裁判结果正义性的反差促使思考：《城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项的规范属性如何，是效力性抑或管理性强制性规定？如何评价法释[2003]7号第二条中关于“起诉前”的规定？

二、效力性强制性规定认定的实质性标准

欲明确《城市房地产管理法》第四十五条第一款的规范属性，须先从合同法层面确定效力性与管理性强制性规定的区分标准。在制定法层面，现行法律并未从根本上明确二者的认定标准。虽然《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条明确提出：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”, 但这仅指明了违反效力性规定的法律后果是合同无效，而对效力性规定的判断却并无裨益。如果法律或行政法规明确规定或者结合其他法律规范可以确定违反该强制性规定的合同无效，那么该规定显然是效力性规定，法律适用上至少不会存在困难。问题是实践中大量的法律、行政法规并未直接规定违反该规范本身的法律后果，因此无从认定其是否为效力性强制性规定。

由于法律、行政法规并未明确规定违反的法律效果，如何认定效力性强制性规定有不同的观点。一种观点是公共利益说。王利明认为：“违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益, 也应当认为该规范属于效力规范。”[1]与此类似，最高法《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条也持此观点(3)最高法《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》提出：“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”。另一种观点是利益衡量说。因为所有的强制性规定皆存在其立法目的，利益衡量实际上就是判断立法目的的实现是否以否定合同效力为必要。只有通过这不同利益—强制性规定所保护的利益和以合同自由为代表的合同利益进行比较，才能确定两者之间谁更值得保护的优先性关系[2]。

笔者更为支持利益衡量的观点。首先，公共利益说容易出现被滥用的风险。由于公共利益在内涵和外延上均具有不确定性，易使大量法律、行政法规被认定为涉及公共利益，从而致使违反的法律行为无效。其次，强制性规定多为公法规范，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项在客观上起到了沟通公法与私法的作用，提供了一条使公法规范“进入”私法领域的通道[3]。将强制性规定认定为效力性意味着，一旦违反了强制性规定，当事人需承担私法合同无效的后果。因此，如何认定效力性规定，实际上是讨论违反公法规范是否应当否定私法合同的效力。这是一个利益权衡的过程，即公法与私法保护利益的权衡。再次，利益权衡是保护私法自治的必要手段。从功能区分的角度看，公法与私法在所保护利益方面是不尽相同的。公法调整的是公权力机关与私主体之间管理与被管理的关系，侧重通过行政权的干预以维护社会公共利益，而私法则调整的是私主体之间的平等关系，侧重通过有效的法律行为以最大程度地实现意思自治。随着行政权的扩张，公法影响的社会领域越来越广泛。权益权衡有助于最大程度“过滤”公法规范对私法合同的不利影响，在实现公法规范目的的同时，避免效力性规定的滥用，从而维护私法自治。另外，《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条规定，人民法院应当综合法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型”，体现了利益权衡的标准。根据该规定，效力性与管理性区分是权益权衡的结果，须综合考虑法律法规的规范意旨、权益种类、交易安全以及规制对象等。最后，尽管《民法总则》第一百五十三条第一款并未直接使用管理性强制性规定的概念，但却明确规定：“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。这实际上按照法律后果将强制性规定分为两类，一类是致使法律行为无效的效力性强制性规定，一类是不会导致法律行为无效的管理性强制性规定。至于何种强制性规定不会导致法律行为无效，仍需权衡公法与私法所保护的利益，体现了一种利益权衡的理念。

将利益权衡作为效力性规定的认定标准并非一劳永逸的事，为了保证该标准在实践层面的可操作性，必须明确此种标准的运用思路。首先，明确强制性规定的立法目的是利益权衡的第一步。“目的是全部法律的创造者，每一条法律规则的产生都源于一种目的。”[4]合同效力的判断应当保证强制性规定立法目的的实现，立法目的的探求需结合法律条文内容、交易类型等综合进行判断。其次，需判断否定合同效力是否有助于强制性规定立法目的的实现。如果否定合同效力不利于立法目的的实现，那么出于法秩序统一的考虑，应该认定合同有效。最后，须判断否定合同效力是否是实现强制性规定立法目的的必要手段。尽管否定合同效力可能确实符合强制性规定的立法目的，但如果公法上的制裁措施已经足够保证立法目的的实现，那么出于维护私法自治的考虑，仍不应当否定合同效力。换言之，在此种情况下，强制性规定规范意旨的实现没有必要通过否定私法合同的效力得以实现。此外，由于“没有任何一种思路能够为规范意旨的探寻提供一劳永逸的操作技术，法律解释永远都是在具体的规范脉络下展开”[5]，因此利益衡量应当置于个案分析之中，将以此分析《城市房地产管理法》关于预售许可证规定的规范属性。

三、预售许可证的立法目的及规范属性分析

(一)预售许可证的相关法律规范及立法目的

《城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项规定，“商品房预售，应当符合下列条件：(四)向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”与之类似的规定散见于《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条第一款第(四)项、《商品房销售管理办法》第六条以及《城市商品房预售管理办法》第六条。由上述法律规定可知，预售许可证是开发商取得商品房预售资格必须具备的条件。至于该项规定的立法目的，仍需结合交易类型、相关法律规定等要素进行综合解释。

预售许可证制度的规范目的主要是保护购房者利益，减少预售风险。首先，商品房预售本质上也是一种预售行为，预售对于买受人的风险是天然存在的。作为一种常见的销售方式，预售的买卖双方通常是在交易商品尚未成就时即订立合同，并由买受人先行履行付款义务。与现售相比，由于合同标的尚未成就，预售的买受人在能否最终取得商品所有权方面处于极大的风险之中。不过，法律对于一般的预售行为并未有所规制，因为即使买受人最终因为出卖人的原因无法履行合同，买受人依然可以通过违约救济实现自己的利益。此外，预售本身对于出卖人筹集资金甚有帮助，是市场资源配置效率提高的必要方式，公法对此类市场经营活动无需干预过多。其次，与一般的预售活动相比，商品房预售于买受人而言存在着更大的风险。由于从预售合同成立到房屋交付往往存在较长的期间，而商品房建设亦需要多种资质，因此房屋能否建成往往受到诸多因素的影响。换言之，商品房预售中出卖人违约的风险更高。此外，房屋于购房者之重要性非一般预售商品所能相比，且所涉资金重大，稍有风险，即可能引发社会秩序的混乱。故出于保护购房者之目的，法律对商品房预售行为设置预售许可制度，非满足一定条件不能进行预售，以免购房者利益遭遇不测。预售许可证的取得条件是非常严格的，如根据《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条、第二十四条第一款第一项的规定(4)《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定商品房预售的四个条件：已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；持有建设工程规划许可证和施工许可证；按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。第二十四条第一款第一项规定，房地产开发企业申请办理商品房预售登记，应提交下列文件:(一)本条例第二十三条第(一)项至第(三)项规定的证明材料。，只有具备了第二十三条规定的商品房预售相关资质，开发商才有可能办理预售登记，并取得预售许可证。因此，从法律风险来看，办理了预售许可证的出卖人比“无证预售”的出卖人违约风险更低。另外，商品房预售活动中公共利益应当是具体的购房者的利益，而非抽象的一般意义上的公共利益。这一认识对后文认定预售许可证规范的非效力性具有重要意义。

(二)预售许可证相关规范的规范属性分析

对于无证预售情形下商品房预售合同的效力，学说上存在未生效说[6]、可撤销说[7]、有效说[8]等争议。未生效说的主要理由是，商品房预售交易本身并非法律所禁止，未取得预售许可证进行商品房预售，违反的是禁止特定人从事某类交易的规定。起诉前未取得预售许可证的商品房预售合同并非绝对无效，而是尚未生效；可撤销说的主要理由是，预售合同无效将会使预购人陷入不利的境地，无效之合同属于绝对无效，亦无法得以补救而有效。赋予预购人以撤销权有助于购房者更好的维护自己的利益。有效说的主要理由是，预售许可证相关规范所保护的利益与当事人合同利益相比，并不具有显著优势，没有必要否定合同效力。无效说正是法释[2003]7号第二条的观点。

如前所述，利益权衡是区分效力性与管理性强制性规定的实质标准。在明确强制性规定立法目的的前提下，通过分析否定合同效力对立法目的实现的影响，最终得出合同是否应当无效的结果。预售许可证的主要法律规范为《城市房地产管理法》第四十五条第一款第(四)项，该条应为管理性强制性规定。无证预售行为固然会招致公法上的制裁后果，但没有必要在私法上否定商品房预售合同的效力。理由如下：

首先，认定预售合同有效符合强制性规定立法目的，即最大程度上保护购房者利益。在私法领域，平等主体有权依据意思自治的原则对自己的权利义务做出相应的安排，而合同有效则是发生当事人所追求法律效果的前提。在预售合同有效的前提下，房地产开发商借助购房者履行义务提前筹集建设资金，从而实现建设营利之目的，而购房者则借助开发商交付房屋并办理所有权登记以实现购房之目的。因此，购房者购房目的之实现依赖合同有效。此外，合同有效的积极效应不仅在于合同的履行，还在于违约责任的救济。如果因为未取得预售许可证而将预售合同认定为无效，购房者就只能追究开发商缔约过失责任，而非违约责任，本身处于不利地位的购房者更难以得到有利的法律救济。因为相比缔约过失责任，合同有效情形下违约责任更能提供有利的救济。具体言之，“缔约过失责任以过错为要件，违约责任往往不以过错为成立的要件。缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益的损失，违约责任赔偿的是履行利益的损失。”[9]

其次，否定预售合同效力不能体现公法的制裁效果，反而违背了责任自负的法律原则。对于无证预售行为的公法制裁，《城市房地产管理法》第六十八条规定了责令停止、没收违法所得及罚款三种责任形式，均指向开发商。按照责任自负的原则，法律责任的承担者与义务的违反者具有同一性[10]。既然开发商是办理预售许可证的主体，那么无证预售时承担公法不利后果的主体自然也应是开发商。这是义务与责任一致性的体现。受到行政处罚的主体是开发商，而非购房者。但如果否定合同效力，将会使购房者承担私法上的不利后果，违背责任自负的原则。并且在房价上涨的情况下，倘若允许开发商主张预售合同无效，反而会使其从合同无效中受益，这显然违背了公法上的制裁目的，实践中已有此类案例(5)参见陕西省西安市长安区人民法院(2018)陕0116民初2519号民事判决书。。此外，从制裁的目的来看，为了减少无证预售的市场乱象，使实施无证预售行为的开发商承担不利后果已足，无需使另一方购房者也遭受不利后果。

再次，即使认定预售合同有效，也不会助长现实中无证预售的行为。一方面，无证预售行为仍会面临公法上的制裁后果；另一方面，在无证预售情形下，倘如开发商无法办理预售许可证，购房者自可以主张违约责任。相较于缔约过失责任，违约责任的法律后果更为严重。这种私法上的不利后果亦会抑制无证预售行为。因此，认定预售合同有效并不会使公法规范无证预售的制度目的落空。

最后，预售合同有效的认定结论不会带来不利后果。如果购房人要求继续履行合同，而开发商却因未取得土地使用权证或建设工程规划许可证而被勒令停工，作为售房者的开发商需承担相应的违约责任。

综上，《城市房地产管理法》第四十五条第一款第(四)项应理解为管理性强制性规定。

四、合同效力补正期限之合理性与正当性分析

法释[2003]7号第二条规定的特点是，“无证预售”情形下无效的预售合同在起诉前因取得预售许可证而得以有效。从立法解释的角度看，该规定系“借鉴《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第九条中关于合同效力补正的规定，本解释确定合同的效力是可以补正的”[11]。此处所借鉴第九条的情形是指法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效而未办理的合同，其效力补正期间限于一审法庭辩论终结前。

对此规定，存在两项质疑：第一，根据规范属性分析，预售许可证规范是管理性强制性规定，无证预售情形下预售合同效力应当是有效，这个结论与法释[2003]7号第二条的无效规定显然不符；第二，第二条将合同效力补正期限限于“起诉前”是否合理有待进一步研究。换言之，在一审法庭辩论终结前或一审诉讼期间开发商又取得预售许可证，购房者是否可以请求法院确认合同有效。关于第一个问题在上文已经详细阐述，本部分主要分析第二个问题。

对于法释[2003]7号第二条将合同效力补正期限规定于“起诉前”的原因，根据曾参与该司法解释制定的韩延斌的观点：“这比《解答》规定的一审诉讼期间以及适用合同法若干问题的解释规定的一审法庭辩论终结前也更为严格,同时也便于当事人在起诉前预先知晓诉讼行为的结果,更好地行使诉权。”[12]由此可见，法释[2003]7号第二条将合同效力补正期限从“一审诉讼期间”提前到“起诉前”，旨在便于当事人在起诉前预先知晓诉讼行为的结果,更好地行使诉权。

合同效力补正期间的规定对于合同效力的认定具有重要的影响，但经过研究发现，现行司法解释中关于合同效力补正期限的规定是不一致的。关于合同效力补正期限的时间规定可以分为三类，详述如下：第一类是“起诉前”，即如笔者所讨论的法释[2003]7号第二条，除此之外尚包括但不限于法释[2005]5号第二条、第九条、第十一条、第十五条、第十六条；第二类是“一审法庭辩论终结前”，如法释[2009]11号第二条、第三条，法释[2000]44号第四十九条第一款(6)“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。”；第三类是“一审诉讼期间”，如法发[1996]2号第二十六条，该条规定了“在一审诉讼期间办理了预售许可证明的，可认定预售合同有效”。该司法解释中类似的规定尚包括第二条、第五条等九项规定。对于这三类合同效力补正期限，从维护合同有效成立的可能性来看，“一审诉讼期间”优于“一审法庭辩论终结前”，后者亦优于“起诉前”。

合同效力补正期限的规定存在任意性，缺乏充分的法理基础。首先，在合同效力补正同样涉及批准事项时，不同司法解释采用了不同的期限标准，如法释[2005]5号第九条采用“起诉前”的标准(7)“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”，而法释[2009]11号第二条则采“一审法庭辩论终结前”的标准(8)“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”；其次，尽管合同效力补正期限存在于不同的司法解释，但在每一项司法解释中仅使用了某一类合同效力补正期限，不存在三类或两类并存适用的状况。这进一步说明合同效力补正期限的规定并非视情形不同而作不同的安排，而是根据司法解释的不同而有不同规定。此外，如前所述，不同效力补正期限对合同有效的可能性是不同的，但现有司法解释关于合同效力补正期限的不同规定也并未显示出立法者对合同有效日益支持的态度。如法释[2003]7号第二条将合同效力补正期限从法发[1996]2号第二十六条规定的“一审诉讼期间”提前到“起诉前”，实为减少了合同有效成立的可能性。在商品房预售中，合同效力补正期限的限制亦缺乏正当性，理由如下：第一，开发商取得预售许可证的时间，常常受制于行政机关就行政许可的办理进度。仅以程序上的“起诉前”时间影响到合同的实体效力，缺乏合理性。第二，“简单规定一个期限貌似方便受案法院及时裁判，因何时取得相关手续取决于相关行政部门，具有不确定性，此举无助于解决纠纷，反而徒增当事人诉累、浪费宝贵的司法资源。”[13]第三，基于预售许可证规范是管理性强制性规定的认定，“无证预售”情形下商品房预售合同应当有效。商品房“无证预售”情形下，相较于认定预售合同绝对无效而言，尽管现行规定看似更有助于维护商品交易的安全，但从法理上分析预售合同效力本不应受到否定。

综上，法释〔2003〕7号第二条关于合同效力补正期限的规定缺乏合理性与正当性，应当废除。

五、(2018)陕0104民初2071号判决书之评析

对于“无证预售”情形下签订的商品房预售合同，如果开发商在起诉前未取得预售许可证，法院通常会依据法释〔2003〕7号第二条认定预售合同无效。但该案的特殊性在于开发商于起诉后取得了预售许可证，并且倘若允许开发商以预售合同无效谋取房价上涨之利益，于购房者显然不公。为了追求判决的实质正义性，该法院先以预售许可证规范为效力性强制性规定为由否定预售合同效力，而后又基于开发商起诉后已经取得预售许可证的事实，认定合同效力得以补正。并从反面论证，倘若允许开发商确认合同无效，将违背诚实信用与公序良俗原则。

从形式上看，该判决突破了法释[2003]7号第二条关于“起诉前”合同效力补正期限的限制，其合同效力补正理论的运用实际上将补正期限从“起诉前”延后至“一审法庭辩论终结前”甚至“一审诉讼期间”。但从实质上来看，这种“形式违法”的判决却实现了裁判结果的实质正义性。司法的功能在于定分止争，而非机械地适用法律。从这个意义上来看，该院的判决值得赞许。

但值得商榷的是，与将预售许可证规范认定为管理性强制性规定相反，本案法院将预售许可证规范理解为效力性强制性规定。法院认为，“该法规制的是无预售许可证的预售行为本身，因为无预售许可证的销售行为的发生，势必会对国家利益或者社会公共利益造成损害，尤其是在消费者被欺诈或者蒙蔽时，甚至会引发社会稳定问题，该条款理应理解为效力性强制性规范。”(9)参见西安市莲湖区人民法院(2018)陕0104民初2071号民事判决书。从内容上来看，法院认定效力性强制性规定的方法遵循的是法发[2009]40号第十六条的思路：“如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”但遗憾的是，该法院并未就国家利益或社会公共利益受损害进行说理与详细阐述。更加值得商榷的是，该法院基于损害社会公共利益的理由认定为效力性强制性规定后，又以合同效力补正的理论认定合同有效。这种论证思路实属不当。一方面，在合同法理论之下，“合同如欠缺合法性要件，则绝对不可能采取补救措施予以补救，只能归于完全无效”[14]，如果预售许可证规范是效力性强制性规定，那么无证预售的合同应当是自始无效、当然无效、确定无效，当无效力补正的可能性。另一方面，借助社会公共利益认定效力性强制性规定乃该院判决错误之所在。社会公共利益系空泛的概念，社会公共利益的含义应当视领域的不同而有所差异。就公法而言，所有的行政许可均可以理解为社会公共利益的考量，这正是行政干预正当性的源泉所在。但这种公共利益并不必然否定私法合同的效力。实际上，商品房预售案件中的社会公共利益主要就是指不特定购房者的利益。如果认为无证预售将侵害社会公共利益从而认定预售合同无效的话，那么认定预售合同无效同样也会使购房者的利益得不到保障。正确言之，承认合同效力才是维护公共利益(购房者的利益)的必然选择。由于该裁判错误地理解了国家利益与社会公共利益，因此预售许可证规范被理解成效力性规定。此外，于裁判者而言，法释[2003]7号第二条关于预售合同无效的规定仍是司法实践中难以突破的障碍，运用合同效力补正的理论实是一种无奈的选择。综合前文的分析，《城市房地产管理法》第四十五条第一款第(四)项应理解为管理性强制性规定，商品房预售合同不因缺乏预售许可证而无效，更无需规定合同效力补正期间，法释[2003]7号第二条的规定应当废除。