EPC+F模式的实施风险及应对策略

中伦律师事务所 周兰萍 叶华军

引言

近年来，随着财政部等中央部委连续出台多项规范性文件，对PPP 实践中的操作乱象以及政府违规举债等行为进行集中治理整顿，公共设施项目建设及运营所需资金的来源问题已日益凸显。在此背景下，我国对外承包工程中常见的EPC+F(Finance+Engineering Procurement Construction，融资+设计、采购、施工)模式重新进入政府方和承包商视野，并被逐渐应用到国内公共设施项目投融资和管理方面，以解决政府对该等项目财政资金投资不足的问题，进而发挥出承包商投资带动施工的优势。尽管国内公共设施领域已不乏采用EPC+F 模式推进的实践案例，但按照目前的相关政策规定，该模式仍然存在一定的合规风险，因此不能不区分项目具体情况而进行随意复制推广。

本文中，针对EPC+F 项目实施过程中面临的客观问题，我们围绕项目立项、资金安排、合同条款设置、招标条件安排等核心内容，归纳了EPC+F 模式在实施过程中可能存在的风险点，并针对EPC+F 项目在实务操作中应当注意的问题提出了应对建议，以期为相关实践提供参考及借鉴。

一、EPC+F 常见的操作模式

EPC+F 模式既具备EPC 模式的基本特征，又在此基础上衍生出了“融资”功能，通常是指公共设施项目的项目业主通过招标等方式选定承包商，由该承包商直接或间接筹措项目所需建设资金，以及承揽工程总承包相关工作，待项目建设完成后移交给项目业主，并由项目业主按合同约定标准向承包商支付费用的融资建设模式。以下是国内EPC+F 模式的几个典型案例。

案例一

江西省丰城市梅林镇2018 年土地整治补充耕地项目(EPC+F)总承包工程

以2018 年10 月19 日发布的江西省丰城市梅林镇2018 年土地整治补充耕地项目(EPC+F)总承包工程招标公告为例，该项目的招标公告中明确招标人为丰城市梅林镇政府，建设资金由中标人进行融资，同时，投资单位中标后与丰城市人民政府另行签订投资协议,约定相关权利与义务。该项目投资回报机制为当新增水田面积经相关部门验收合格且占整个土地整治开发面积大于等于80%时，确定项目投资回报率为1.46 倍（即新增加耕地指标入库后，再向投资方支付投资成本和投资回报） 。

案例二

张家口市“未来之城”综合开发项目

以2018 年1 月15 日发布的张家口市“未来之城”综合开发项目投资人招标公告为例，该项目招标公告中明确张家口经开建设投资有限公司经张家口经济开发区管理委员会授权作为该项目的招标人，投资模式为中标单位与招标人签署《张家口市“未来之城”综合开发项目投资建设合同》，中标人作为该项目的项目公司，负责该项目的整体策划、规划、开发、建设和运营 。该项目最终由张家口中交建设有限公司成功中标，负责项目对外融资，但实际上张家口中交建设有限公司（即项目公司）系由河北交通投资集团公司、张家口交通建设投资有限公司以及中交投资有限公司共同出资设立。根据中交投资有限公司提交的“启动区（首期）实施方案”，该项目采用创新的“孵化型投建联动”模式，通过“两阶段招标”落实项目公司投资管控平台合法身份，实现“投资建设一体化”目标 ，并拟通过合法程序选择有相应资质的EPC承包单位实施项目设计、施工和采购工作。

案例三

景德镇学院搬迁工程勘察设计采购施工总承包项目

以2018 年7 月16 日发布的景德镇学院搬迁工程勘察设计采购施工总承包招标公告为例，该项目的招标公告中明确招标人（即业主方）为景德镇陶阳置业有限公司，其控股股东为景德镇市国有资产监督管理委员会。承包商中标后，直接与业主方签署工程总承包合同 。在该模式下，由中标单位作为施工企业负责解决项目建设资金并完成项目设计、施工和采购工作，最终向业主方“交钥匙”，并由业主方支付承包商工程款及合理的资金占用费 。

案例四

丽水机场项目配套工程设计、采购、施工总承包项目

以2018 年7 月24 日发布的丽水机场项目配套工程设计、采购、施工总承包招标公告为例，该项目招标公告明确的招标人（即业主方）为丽水机场开发建设有限责任公司，系丽水市交通投资发展有限公司的全资子公司。同时，招标公告明确配套工程建设模式为延付EPC 模式（即EPC+F 模式），纳入EPC 投资主要为工程费用和相关的工程建设其他费、勘察设计费、预备费等约为12.59亿元，征迁费用、前期费用、建设单位管理费、建设期利息等不纳入EPC 投资。配套工程建设期4 年，延付期8 年，一年支付一次。延付资金比例最低为EPC 投资的70%，延付利率最高为五年期贷款基准利率上浮40%（建设期延付资金利率参照延付利率执行） 。

在上述案例中，虽然对外招标形式上仍属于正常的工程总承包招标，但业主方通过设置延付期限的方式实现了由中标人负责建设资金筹集的目的，而建设期延付资金利率即相当于支付承包商的资金占用成本。

从上述几个典型案例来看，EPC+F 模式在实践中的具体操作形式呈现了非常多样化的特点，从采购主体来看，既有以政府或职能部门作为采购主体的，也有以城投公司、地方国企作为采购主体的；从具体“F”模式来看，既有设立项目公司作为投融资主体的股权型融资，也有非股权型（包括工程款延付型）的融资模式；从承包商所承担的融资范围来看，既有仅承担设计施工采购总承包工程价款范围的融资责任的做法，也有将建设项目全部总投资（包括征地拆迁费用、工程款以外的工程建设其他费、建设期贷款利息等）全额纳入融资范围的做法。

二、EPC+F 模式可能存在的风险点

对于公共设施项目的立项程序，通常可按项目资金来源区分为政府投资项目和企业投资项目。针对企业投资项目而言，现行法律法规并未明令禁止其以EPC+F 的模式实施；针对政府投资项目而言，如以EPC+F 模式实施，则可能存在以下风险点。

（一）违法违规风险

1.涉嫌违反《预算法》及《政府投资条例》等法律法规

我国《预算法》（2018 年12 月29 日修正）第35 条第2～4 款规定：“经国务院批准的省、自治区、直辖市的预算中必需的建设投资的部分资金，可以在国务院确定的限额内，通过发行地方政府债券举借债务的方式筹措。举借债务的规模，由国务院报全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会批准。省、自治区、直辖市依照国务院下达的限额举借的债务，列入本级预算调整方案，报本级人民代表大会常务委员会批准。举借的债务应当有偿还计划和稳定的偿还资金来源，只能用于公益性资本支出，不得用于经常性支出。除前款规定外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。除法律另有规定外，地方政府及其所属部门不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保。”由此可见，政府融资举债的方式和途径须严格按照《预算法》的法律规定，而EPC+F 模式显然不属于法定的政府融资举债方式，故政府投资项目采用EPC+F 模式实施存在违反《预算法》规定的风险。

此外，《政府投资条例》（国务院令第712 号，2019 年7 月1 日施行）第5 条规定：“政府投资应当与经济社会发展水平和财政收支状况相适应。国家加强对政府投资资金的预算约束。政府及其有关部门不得违法违规举借债务筹措政府投资资金。”第22 条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”由此可见，以EPC+F 模式实施的政府投资项目，一方面，由施工企业向政府或项目业主直接提供资金涉嫌违法违规举债筹措政府投资资金；另一方面，如采用延付型EPC+F 等模式，还可能被认定为由施工单位垫资施工，故而该种做法也存在违反《政府投资条例》相关规定的风险。

2.涉嫌违反规范性文件

《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43 号)明确规定，地方政府举债融资机制仅限于以发行政府债券方式举债、PPP（即政府和社会资本合作）、在依法担保的范围内可能会承担的或有债务；《财政部驻各地财政监察专员办事处实施地方政府债务监督暂行办法》(财预〔2016〕175 号)规定：“除发行地方政府债券、外债转贷外，地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务，不得为任何单位和个人的债务以任何方式提供担保”；《财政部关于进一步规范地方政府举债融资行为的通知》(财预〔2017〕50 号)规定：“地方政府举债一律采取在国务院批准的限额内发行地方政府债券方式，除此以外地方政府及其所属部门不得以任何方式举借债务。”上述文件均明确限定了地方政府融资举债的方式和途径，而EPC+F 模式并不属于当前政策允许的任一政府融资举债的方式或途径，故涉嫌构成政府方变相融资举债，存在违规风险。

同时，由于EPC+F 模式的融资、建设和移交特征与BT 模式特征高度契合，即均为政府方进行基础设施建设，先由承包商筹集或垫付资金，项目建设完成后移交给政府方管理，政府方向承包商支付回购款的模式。财政部等四部委联合发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(财预〔2012〕463 号)明确规定“除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务”，虽然该规范性文件目前已被废止，但是近年来财政部出台的《关于进一步做好政府和 社会资本合作项目示范工作的通知》(财金〔2015〕57 号)、《关于印发〈政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法〉的通知》(财金〔2016〕92 号)等一系列文件，均明确规定政府方不得在预算安排之外与其他单位或企业签订回购（BT）协议，以及项目实施不得采用建设—移交方式。因此，在EPC+F 模式下，由政府方作为直接债务主体，而未在项目开始实施前即先行安排财政预算资金，也可能存在被认定为以BT 模式实施的违规风险。

综上，采用EPC+F 模式的政府投资项目存在涉嫌违反法律、行政法规以及规范性文件的风险。特别需注意的是，根据《合同法》第52 条的规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。因此，如该种做法被认定为违反《预算法》《政府投资条例》等法律、行政法规的效力性强制性规定的，则可能导致承包商与项目业主所签订的融资协议或融资条款存在无效的风险。如合同被认定无效，则合同违约条款也无效。对于承包商而言，仅能向业主方主张实际损失，而无法按照合同约定主张相应的违约金，此外，承包商还可能需因其过错被判令承担相应的责任。

（二）承包商的融资和回款风险

1.项目融资不能的风险

在EPC+F 模式下，项目所需建设资金均由承包商通过股权或债权等方式直接或间接完成资金筹措并供项目业主使用，因此，项目融资风险通常由承包商承担。若项目融资拟采用项目贷款方式，则由于当前金融机构对于项目未来收益偿债能力和项目本身的合法合规性审查要求较严苛，同时，根据《财政部关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》(财金〔2018〕23 号)等规定，金融机构“除购买地方政府债券外，不得直接或通过地方国有企事业单位等间接渠道为地方政府及其部门提供任何形式的融资”，并需要严格按照“穿透原则”执行资本金审查制度，严禁“名股实债”、股东借款、借贷资金等债务性资金违规出资或出资不实的问题，因此，若项目自身存在地方政府变相违规举债属性，或项目自身还款来源和还款能力不满足市场化融资原则，且项目公司或承包商无法提供其他有效的增信措施，则可能无法满足银行审核贷款及放款要求，从而导致项目融资款无法落实到位的风险。

2.承包商所提供资金无法收回的风险

在EPC+F 项目实践中，承包商无论是以股权还是债权方式为项目业主提供的资金，在项目建设完成后，通常都会要求项目业主按照约定的方式返还给承包商，同时会要求项目业主支付一定的融资回报。可见，在此种情形下，承包商能否收回上述融资资金及回报，主要依赖于项目业主的财务水平和资信能力。但实际上，如项目业主自身不具备上述支付能力，则双方关于股权回购或资金偿付的安排将存在不确定性。即便是将项目业主的付费来源直接与地方财政支付责任相挂钩，由于如前文所述，该做法存在合法合规性等问题，能否在项目完工后如期安排财政资金并纳入相应年度财政预算予以支付，存在极大不确定性。因此，对于承包商而言，可能面临其提供的资金无法收回的巨大风险。

三、EPC+F 项目操作应当注意的实务问题

首先需要明确的是，根据《政府投资条例》第22 条的规定，政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。据此，政府投资项目不得以EPC+F 模式实施。

那么，按照企业投资项目立项的公共设施项目是否适合采取EPC+F 模式？针对该问题目前并无明确限制性规定。但是，从避免被认定为政府违规举债的角度出发，我们认为，在设计交易模式时应当慎重安排，与政府的财政支付责任相脱钩，消除任何会构成政府隐性债务或违规担保的交易安排，合法合规地设置承包商“F”部分资金的进入和退出方式，从而从根源上降低项目参与各方的风险。企业投资项目采用EPC+F 模式的，应重点关注以下问题。

（一）承包商应当关注融资资金的回款风险

在EPC+F 项目满足合法合规性要求的前提下，从承包商控制回款风险角度来讲，应当关注付款主体的付款能力或项目自身的自偿性。通常而言，对于EPC+F 项目中承包商提供给项目业主的资金，其回款来源可从以下三个方面进行安排：

1.项目经营性收入

对于经营性或准经营性项目而言，项目自身经营收入可以作为承包商回款的主要来源之一。且从《国务院关于发布政府核准的投资项目目录》内容来看，采用核准和备案制的企业投资项目通常都是具备一定经营性的项目，在此情况下，承包商在一定程度下具有对项目未来收益的可预期性，对投资收益的取得也能起到一定的保障。对此，为减少投资人的投资风险，建议就项目经营性收入采取与项目业主建立共管账户等措施，并对收入的管理、清算和分配进行明确约定。

2.项目业主自有资金

在一些EPC+F 项目中，项目业主需要承担对承包商的股权回购或融资资金偿付义务，因此承包商的回款风险主要取决于项目业主的自有资金实力。除了在项目前期需要对项目业主进行详尽的财务尽职调查之外，为保障承包商投资收益，建议应当由项目业主为其支付义务提供适当的履约担保。

3.其他资金支持

除扩大项目经营性收入来源，提高项目业主自身资信实力之外，还可积极争取其他资金支持，包括投资补助和贷款贴息等。《中央预算内投资补助和贴息项目管理办法》（国家发改委令2016 年第45 号）第3 条第1 款规定：“本办法所称投资补助，是指国家发展改革委对符合条件的地方政府投资项目和企业投资项目给予的投资资金补助”；第4 条规定：“投资补助和贴息资金重点用于市场不能有效配置资源，需要政府支持的经济和社会领域。具体包括：（一）社会公益服务和公共基础设施……”因此，投资补助和贴息的对象既包括地方政府投资项目，也包括企业投资项目，对于公共基础设施EPC+F 项目如能争取到投资补助和贴息的，对于减少项目前期建设的资金压力，提高项目可融资性及减少承包商回款风险都有较大的意义。

（二）项目合同条款的合理设置

在EPC+F 项目合同条款设置上，需要特别注意资金支付条件的相关问题。例如，在延付型EPC+F 项目中，通常项目业主和承包商会就延付部分的资金占用成本约定相关条款（或约定关于工程款支付的违约金条款，通过该种安排变相向承包商支付资金占用成本）。但因承包商的该等资金占用成本一般会高于市场融资的平均利率水准，因此能否为法院所认可存在不确定性。《施工合同司法解释（一）》第6 条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”可见，如延付型EPC+F 模式被法院认定为属于承包商垫资施工的情形，则承包商所主张的超过贷款基准利率的部分，可能存在不被法院支持的风险。

（三）项目招标中融资条件的合法设置

我国《招标投标法》第18 条第2 款规定：“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”《招标投标法实施条例》第32 条规定：“招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：……（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；……”同时，根据《招标投标法实施条例释义》第32 条规定的“设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”的情形，具体是指招标人可以在招标公告、投标邀请书和招标文件中要求潜在投标人具有相应的资格、技术和商务条件，但不得脱离招标项目的具体特点和实际需要，随意和盲目地设定投标人要求，否则既可能排斥合格的潜在投标人，也可能导致社会资源的浪费。因此，在EPC 项目招标中设置“承包人提供融资”的条件，是否会被认定为属于“与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”的情形，实践中还存在一定争议。此外，即便允许设置该种条件，那么设置什么样的条件方为合理，才不构成对于合格的潜在投标人的排斥，也是实践中值得进一步探讨的问题。