《法治战“疫”》专题报道之四疫情防控，涉及哪些刑事问题需要厘清？

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截至2月12日，全国已确诊新冠肺炎59888例，死亡1368例，国家、社会承担着难以估量的巨大损失，疫情防控工作成为当前压倒一切的最重要工作。

新冠肺炎疫情防控涉及多种犯罪行为，如危害国家安全类犯罪，危害公共安全类犯罪，危害公共卫生类犯罪，扰乱公共秩序类犯罪，生产、销售伪劣商品类犯罪，扰乱市场秩序类犯罪，贪污、侵犯财产类犯罪，渎职类犯罪等多种刑事犯罪。但在相关的刑事判定和法律适用中，仍存在一些问题需要进一步厘定和完善。

宣布疫情构成“突发公共卫生事件”，为防控犯罪提供法律依据

新冠肺炎疫情相关的罪名，多为行政犯，即因违反行政法规范中规定的刑事罚则所导致的犯罪，而不是违反传统的伦理道德所导致的犯罪，其犯罪性的来源是法律的禁止性规定，只有严重违反行政法律规范的行为，才能进入刑事制裁，因此，行政管理法律法规是判定行政犯的前置法。对应此次疫情，相关的行政管理法规是传染病防治法、突发事件应对法以及突发公共卫生事件应急条例等。

本次疫情发生后，各省区市也陆续启动一级响应（特别重大事件），但这些响应仍停留在地方政府层面，从法律位阶上，不能达到“国家法律规定”的层面。鉴于疫情目前已波及包括港澳台在内的全国所有省区市和二十四个国家，考虑到全国除港澳台外，其他31个省、自治区、直辖市已全部宣布启动一级响应，建议由中央政府确认本次疫情为“突发公共卫生事件”，这可以使防控疫情得以适用突发事件应对法等法律法规，在国家层面有法可依，也为防控疫情犯罪提供了前置法依据。

精准把握造谣与发布不实疫情界限，严格评价犯罪依据

把握发布不实疫情与散布谣言的界限。在疫情发生期间，编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，会触犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪；利用突发传染病疫情等灾害，制造、传播谣言，煽动分裂国家、破坏国家统一，或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，甚至会构成煽动分裂国家罪或者煽动颠覆国家政权罪。但是，对于编造、故意传播虚假恐怖信息犯罪的认定，还是要严格把握发布不实疫情信息与散布谣言的实质区别。首先，“谣言”是没有事实根据的信息，是虚假的信息，而人们对于事物的认识是一个逐渐深入的过程，对事物信息的掌握、表达可能与基本事实存在一定的差异。以此次疫情为例，对其认识也是逐步深入的。人们在信息传播的过程中，由于认识的差距或者为了描述的生动形象，传输的信息存在一定的差误，但只要没有歪曲基本事实，就不能被称为“谣言”。其次，对于发布不实信息或者夸大疫情，还应根据行为当时的实际情况判断，不能以事后事态的发展为标准。如果信息发布者发布的是预测性的信息，即使最终被证伪，也不能被认定为“谣言”。最后，还要考察行为人是否有散布谣言的目的，如果行为人无意中对疫情做了不实表述，并没有对公众散布的用意，即使客观上造成了一定的社会恐慌后果，也不能认定为散布谣言，以犯罪论处。

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把握编造行为与传播行为的界限。编造与传播是两种不同的行为，其区别在于是否向公众散布。如果行为人只是向特定机关、单位（如医疗、公安等部门）谎报疫情，并没有向社会大众扩散，则只能认定为编造虚假恐怖信息罪；如果明知疫情虚假而向社会大众传播的，对其行为可认定传播虚假恐怖信息罪；如果明知疫情虚假但只对特定对象通报的，不构成本罪。

严格考量社会危害的情节认定。当前，网络社会已经与现实社会高度融合，网络秩序也隶属于社会秩序。但是，在对“其他严重扰乱社会秩序”的行为进行界定时，还应当立足于现实社会秩序进行考量，应当综合虚假信息对现实社会正常秩序的影响程度、对群众造成的恐慌范围、给社会造成的直接经济损失以及相关职能部门处置情况等因素，进行综合分析判断，其危害程度应当与司法解释规定的情形保持相当。如果仅有信息网络虚拟秩序的混乱，并未传导至现实社会并扰乱现实社会秩序，不能认定为犯罪。结合目前信息网络时代特点以及我国国情，仅有“虚假信息点击阅读量特别巨大、引起数量特别巨大网友关注”等特征，还不能认定为“严重扰乱社会秩序”；但是如果导致“大量网友对社会和政府不满围攻谩骂、造成恶劣社会影响，有关单位、部门开展网上辟谣、舆情引导、安排应急防范、维稳安保等工作”等现实社会秩序被严重扰乱的情形，才可以认定为“其他严重扰乱社会秩序”的情形。这一标准也在一些实践案件中予以运用。

区别认定危害公共安全犯罪，争取最大社会警示效果

疫情暴发以来，根据媒体的公开报道，全国20多起新冠肺炎患者被“以危险方法危害公共安全罪”立案侦查。在当前疫情肆虐的特殊背景下，基于过失以危险方法危害公共安全罪刑罚较轻的现实，为了取得最大的社会警示效果，尽快取得防控疫情这一战争的胜利，公安机关按以危险方法危害公共安全罪对很多案件立案是可以理解的。但是在案件的查处过程中，要认真甄别行为的主观故意，区别对待：

一是“确诊患者”以危险方法危害公共安全罪定罪。行为人已经确诊是新冠肺炎患者，医疗机构也已经把诊断结果告诉行为人，其仍旧拒绝隔离、外出活动的，显然属于“明知自己的行为会传播突发传染病病原体”，不论在主观上是“希望”还是“放任”，都应当按以危险方法危害公共安全罪处理。

二是“未确诊患者”主观上希望结果发生，构成以危险方法危害公共安全罪。那些经过医疗检验已经确认的“疑似病例”，或者虽然没有被确认为是疑似病例，但有发烧、咳嗽等症状，曾经到过武汉等疫情严重的地区；如果该患者主观上希望报复社会，追求传播病毒的结果发生，故意拒绝或逃避隔离，到公共场所活动，并造成了多人被隔离观察或者感染的后果；这种情况下，行为人虽然并不确认危害结果必然发生，但明知“可能发生”，并希望追求这种危害结果，是直接故意，主观恶性更大，也应当按以危险方法危害公共安全罪定罪追责。

三是“未确诊患者”内心确认感染病毒，放任结果发生，也应构成以危险方法危害公共安全罪定罪。虽然未确诊，但行为人承认自己内心“明知”，根据自己到过武汉、发热咳嗽等症状，或者被确认为是疑似患者后，其内心确认自己感染了病毒。但其故意拒绝或逃避隔离，到公共场所活动。最后本人被确诊为病毒感染者，行为客观上放任了传播病毒这一结果的发生。这种情况行为人主观上“明知自己行为会发生危害社会的后果”，也就是明知危害后果必然或者大概率发生，比上述第二种情况行为人对危害后果的认识更全面，但并不追求危害社会，只是放任危害社会结果的发生，其也应该构成以危险方法危害公共安全罪。

四是“未确诊患者”过失造成传染病传播的，依照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。“未确诊患者”在拒绝隔离、外出活动时，尽管出现了发烧、咳嗽等症状，也有到过武汉等疫区的经历，但并未确诊，甚至都没有被确认为“疑似病例”。其心存侥幸，主观上认为自己应当是普通感冒，隐瞒不报只是希望减少麻烦或者减少交叉感染的机会，那么其逃避或者拒绝隔离，参加外出活动，最后确诊确实感染了病毒，也导致其他人被隔离甚至感染的结果，只能依照过失以危险方法危害公共安全论处。

严惩传染病防治失职人员，彰显刑法正义、平等

当前疫情迅速蔓延，急剧恶化，某种程度上与某些政府官员在疫情防控工作中政治站位不高、担当意识不强、履行责任缺位、官僚主义严重等失职失责不可分割。传染病防治失职虽然是一种过失行为，但国家工作人员的过失，比普通公众主观恶性大、犯罪性质严重。传染病防治失职带来的后果是极其严重的，失控后疾病以无法想象的速度传播，成千上万的民众失去生命、失去健康，经济遭受重大损失，人类面临巨大灾难。

当前，我国刑法对于传染病防治失职罪，仅仅设置“三年以下的有期徒刑或者拘役”，与该罪的社会危害严重不符。传染病防治失职罪，虽然是渎职行为，但本质上属于危害公共安全的行为，并且是威胁到全中国甚至全世界公民生命安全的行为，该法定刑比危害公共安全罪中的过失犯罪都更轻，不符合刑法的正义性要求。

为实现罪刑的等价、相当，建议对现行的“传染病防治失职罪”的法律责任适当修改：“从事传染病防治工作的政府卫生行政部门的工作人员以及在传染病防治中负有配合防治职责的其他国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行传染病防治监管及配合职责，情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。”

适时认定“不可抗力”，确保刑事诉讼程序正义

近期因为疫情防控的特殊形势，为确保公共卫生安全，落实隔离、防控的要求，公安、检察、法院相继出台了一系列防疫期间的指导意见或工作指引，以书面、电话、视频方式听取意见、开展证据调查、庭审，推动在线诉讼服务和线上办案。这一系列举措，有效地减少了人员流动、聚集，但是在某些环节，也一定程度上削减了当事人、辩护人的诉讼权利，某些地方甚至关闭看守所，拒绝律师会见，剥夺了犯罪嫌疑人的辩护权。

2月2日，中国贸促会向浙江湖州一制造企业出具全国首份新冠肺炎疫情不可抗力事实性证明，证明将帮助企业最大限度减轻因疫情造成不能履行合同的责任，维护企业合法权益。这一做法，值得在刑事诉讼中借鉴。

刑事诉讼法第200条第1款规定，法院在“由于不能抗拒的原因”可作出中止审理的裁定。结合前述突发事件应对法第十三条规定：“因采取突发事件应对措施，诉讼、行政复议、仲裁活动不能正常进行的，适用有关时效中止和程序中止的规定，但法律另有规定的除外。”如中央政府宣布此次疫情为“突发公共卫生事件”，适用时效的中止，这些程序问题会迎刃而解。