回应型立法的运用及其规则设置

张玉洁 王永贤

(广州大学，广东·广州 510006)

引言

立法方法伴随着社会需求的变化而不断发展。它一方面影响着法律的内容，另一方面也是法律性质的一种投射。在实用主义的角度看来，立法机关旧有的立法方法如果不能够，或者难以解决现存的立法问题，那么立法机关就应当学习和使用新的立法方法，如源于伯克利学派的回应型立法方法。在我国全面推进依法治国的时代背景下，伯克利学派回应型立法方法的规范运用，可以进一步完善我国的立法方法论体系，并推动立法质量的提升。

一、回应型立法方法概述

(一)回应型立法方法的基本含义

回应型立法方法，是立法机关面对社会快速变迁，为了积极回应社会公众诉求，以牺牲法律的稳定性为代价所采取的一种折中式立法方法。其以社会公众的需求作为主要导向，积极追求社会问题的解决。它是回应型立法的方法论展开，表现出独立的类型学特征。从类型学的视角来看，回应型立法方法的分类源自于伯克利学派对法律现象的三种分类，分别是压制性法、自治型法、回应型法。在伯克利学派观察法角度下，以发展模型为基点，它们之间是“法律与社会秩序和社会秩序的关系的进化阶段”(1)韩央迪.守卫抑或僭越——“伯克利观察法”视角下的中国二元户籍制度改革[J].兰州学刊,2008,(06).。而回应型立法方法则是符合回应型法要求的立法机关，通过符合回应型法要求的立法程序，以公共需求和社会整体利益为立法目的进行立法的一种立法手段。它“试图改变法学方法论上自然法与法实证主义二元对立的局面”，(2)[美]诺内特,塞尔兹尼克.转变中的法律与社会：迈向回应型法[M].张志铭,译.北京：中国政法大学出版社,2004.最终以立法方法的手段实现法律的自我完善。而且，回应型立法方法往往立足于社会基本组成要素“人”本身，追求“人”价值的实现，也与法治的立场相吻合。同时，回应型立法还倾向于更多的立法公开和公众参与，以确保回应型立法的结果具备足够的正当性，以及更多的社会契合性。

(二)回应型立法方法的优势

作为立法方法发展史上出现的先进立法方法，已经对先前出现的立法方法进行了充分的扬弃，并结合社会的发展进程和时代特色，拥有自身独特的优势。这一优势表现在以下两个方面：一是可以集中、高效地回应社会需求。回应型立法方法的运用极为重视立法目的，这是由其本质特点所决定的，并且其善于将分散的、微观的、具体的社会需求，通过归纳总结，转化为集中的、宏观的、抽象的立法目的，并以此作为立法基点，集中地回应社会需求。二是便于局部自洽，推动法律体系的完善。回应型立法方法以社会需求为目标，往往通过积极回应公众需求来顺应社会变化，解决社会问题。而非等到该问题扩大至整个社会难题时才加以解决。因而就会自然而然地推动法律体系的进化。三是对于某一阶段新出现的问题，可以及时、灵活地应对。以辩证法的角度进行观察，社会和法治环境，本身就是在不断发展当中。回应型立法方法能够在一定程度上，缓解法律相对社会发展的滞后性，及时、灵活地回应社会发展过程中某一阶段新出现的问题。

(三)回应型立法方法与问题导向型立法的概念辨析

回应型立法方法与问题导向型立法在外在表现、立法手段、特点优势等具有类似性或重合性，但二者的差异却非常明显。一般认为，问题导向型立法是指“针对特定问题或事项的立法现象”来专门立法的活动。(3)尹亚军.“问题导向式立法”：一个经济法立法趋势[J].法制与社会发展,2017,(01).在我国建国和改革开放初期，我国曾主要以苏联和大陆法系的理论作为立法导向。但是，这些理论体系的构建，逻辑的推演都不是以我国实际国情为基础的，外来的移植理论与我国实际情况也存在着一定程度上的割裂，从而导致了我国的法律体系在实际施行过程中，往往不能够较好地实现立法机关的立法目的，甚至伴生较多的社会问题。为此，能够同我国实际情况贴合的问题导向型立法逐渐走进了立法机关的视野，并逐步构建起了具有中国特色的社会主义法律体系。可以说，回应型立法方法体现的是一种立法方法，而问题导向型立法则是一种立法现象，二者都是立法科学发展到特定阶段出现的事物。在某种程度上，二者存在一定的重合。同时，二者也是相互吸收、相互借鉴的关系，问题导向型立法的经验可以由回应型立法方法吸收继承，回应型立法方法的理论也可以为问题导向型立法所用。

二、回应型立法方法的法律属性

(一)目的性

目的性是回应型立法方法最为显著的特征，也是其区别于压制型立法方法与自治型立法方法的重要价值内涵。首先，回应法将现实法治环境带来的压力，作为认识的来源和自我修正的起点。而如何把握和利用好这种机会，则必须以目的作为根据。在不同价值观与利益博弈过程中，立法目的就为立法提供了一个相对的方向。一方面，立法机关基于目的，可以对先前立法经验进行扬弃式的继承；另一方面，基于目的，立法机关所做的超前立法也可以有理可依。此处的把握机会，不同于压制型立法方法的投机主义特征。它是将立法活动视作一个动态的平衡过程，并在立法目的这一宏观与微观并存的指导下，对法治环境进行更为科学的调节。在回应法中，立法机关通过“目的”这一桥梁，将公平、正义等法理价值，转化为法律原则和法律规制，并以法律条文的形式表现出来。甚至更进一步，在回应法的运用当中，目的就是公平、正义等法理价值本身。从而通过借由这种立法目的产生的法律，去回应公共与社会对法治的需求。

(二)灵活性

灵活性属性是回应型立法方法为了应对成文法的僵化性所形成的一种独特属性。尤其是在立法形式正义与实质正义的较量上，回应型立法方法的灵活性更容易保证立法结果的实质正义。在立法技术的视角来看，回应型立法方法在一定程度上克服了规则制度的刚性，在立法程序和法律上都体现出了相当了灵活性与可变性。正是通过对立法程序和立法精神的灵活理解与运作，我国的各项立法才契合了社会的祈愿与公众的需求。例如：我国在改革开放初期就土地问题，所进行的一系列试验性立法，(4)张玉洁.论我国土地制度改革的实验主义进路——以1978～2013年土地立法为样本的分析[J].时代法学,2014,(02).并以此为基点，通过立法继而开展经济方面的改革。需要注意的是，回应型立法的灵活性同时也伴随着更多立法节制和审慎，并在经过足够多的衡量之后，实施的行为也会受到规则与程序的规制。这也是立法的稳定性特征带给回应型立法方法的有效抑制。

(三)正当性

回应型立法方法有效规避了压制型立法与自治型立法的缺陷，并集成了双方的优点，表现出具有明显的正当性属性。首先，回应型立法方法侧重于实质合理性。其所蕴含的立法价值符合社会伦理道德以及公共利益，因而立法结果也往往获得立法机关和社会公众的认可，为立法活动提供方法论保障。倘若社会情况发生明显变化，旧有立法或者法律制度无法满足新情况的要求，那么，立法就不具备正当性，立法结果的正当性也就无从谈起。为此，回应型方法的立法运用对实质正义的追求，必须兼具立法行为合法与合理的统一，并不断满足社会发展而出现的新需求，缓和社会转型时期的社会矛盾。立法行为的合法，要求立法机关自身具备相应的立法权限，并且立法活动依照法律规定的程序进行，依法颁布的法律能够被实施与接受监督。而立法行为的合理，则要求立法机关的立法结果符合立法目的，合乎人的理性。合法性与合理性共同构建起回应型立法方法的正当性属性。

三、回应型立法方法的类型

目前，我国各级立法机关对回应型立法方法的运用，大致可以划分为以下三种类型：回应型创设方法、回应型修改方法、回应型废止方法。

(一)回应型创设方法

回应型创设方法指的是，在原有的法律领域已经存在某种立法需求却未产生相应立法时，立法机关以该立法需求为立法目的，并以立法目的为逻辑中心进行创制性立法的立法方法。例如：基于未成年人保护需求的回应，深圳市人大常委会就在《深圳经济特区文明行为条例》第34条第2款中规定：“学生在教学区域进行非教学用途电子游戏活动的，学校可以代为保管手机、平板电脑等相关电子设备。”由此观之，回应型创设方法一方面能够为地方立法机关在对立法空白进行立法时，立法目的的正当性提供足够的支撑；另一方面也能够为地方立法机关提供科学的范式指引，只需要依据回应法的方法和手段进行立法，则可以有效避免地方立法在程序法治上的缺失。在我国回应型创设方法中，由于面对的是立法空白领域，创制性立法也会存在一定程度的立法风险。因此，出于立法审慎的态度，《立法法》的第8条、第9条，也对回应型创设方法的适用范围做出了适当限制。例如，被规定的立法领域只能制定法律，或是未制定法律的，可以由全国人大及其常委会授权国务院先行制定行政法规。同时，《立法法》第73条也将地方立法的范围限缩至：在该领域内国家尚未制定法律或者行政法规。由此可见，即便是在立法空白领域，立法机关在运用回应型创设方法的范围，仍然受到了明确的限制。

(二)回应型修改方法

回应型修改方法是指，在原有的法律领域，已经存在该种类型的立法模式或立法，但已有法律法规无法满足目前社会对法治的需求，所以，立法机关对已有法律法规进行修改，以回应社会变迁的法律法规修改方法。例如：美国2010年基于鼓励创新和提升消费者福利的目的，对《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act)进行了修改，以消除手机系统对电信服务提供商的绑定限制，并强制许可非官方应用商店提供的应用程序得以在手机系统安装。此外，立法机关运用回应型修改方法对已有法律法规进行修改，在我国的立法实践中也有着较为广泛的应用经验，如2012年《刑事诉讼法》的修改。全国人大常委会基于减少司法机关“边际成本”和重罪案件人权保护相平衡的立法目的，进行了“非法证据排除”、提升辩护律师地位、构建证人保护制度、经济补偿受害人、增设未成年人犯罪特别程序等一系列法律条文修改。(5)陈珊珊.“敌人刑法”思潮影响下的刑事诉讼法修改——《新刑事诉讼法》修法理念的解读与深思[J].东方法学,2012,(04).此外，2015年《立法法》的修改，就是立法机关为了实现立法和改革相衔接、追求发挥人大在立法中的主导作用、完善立法程序等目的，而作出了赋予设区的市地方立法权、落实税收法定原则、对规章的权限进行规范等修改。(6)武增.2015年《立法法》修改背景和主要内容解读[J].中国法律评论,2015,(01).

(三)回应型废止方法

回应型废止方法是指，既有法律法规不仅同现有法治发展方向存在较大的矛盾，而且单纯地通过回应型废止方法已经无法满足社会发展的客观需要，只能以废止的方式回应社会需求的一种立法方法。相较于回应型立法方法前两种类型，回应型废止方法在立法实践中出现的频率更小，这是由立法机关更倾向于修改(而非废止)的立法惯例所决定的。但这并非意味着回应型废止方法缺乏现实立法价值。首先，对于严重违反宪法或违反上位法的法律法规，单纯的法律法规修改已经无法改变这些法律法规本身的违法性。因此，这类法律法规必须通过回应型废止方法加以废止。例如：我国对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止，就是立法机关对回应型废止方法的典型运用。基于保障人权和维护整体社会秩序稳定的目的，对无法满足时代需求的收容制度进行废止，并为日后的救助管理制度打下了基础。(7)王申.从收容遣送到救助管理[J].法学,2003,(07).此外，由于一直以来劳动教养制度的运行无法得到规范的适用，甚至存在部分被滥用的情况，对当事人的合法权益造成了不必要侵害，我国于2013年也对劳动教养制度进行了废除。(8)宋鹏飞,王振海.从劳动教养制度废止看违法行为矫治法出台[J].石家庄职业技术学院学报,2014,(01).

四、回应型立法方法运用规则的设置

回应型立法方法作为一种方法论，立法目的在其基础理论体系中的地位，决定了无论何种主体、何种时间使用回应型立法方法，对回应型立法方法规则的构建，都应当围绕立法目的进行。具体而言，我国应当针对立法目的的正当性评价、立法决策的科学化以及回应手段合理性进行规制，实现回应型立法方法运用的规范化。

(一)坚持目的正当性原则

目的正当性原则是指，立法机关在立法时，对回应型立法方法的使用过程中，立法目的须合乎法律以及合乎一定的价值取向。不同于韦伯“法律的日益专门化和技术化能够用作法律和基本价值的分离”的观点，(9)[法]让·马克·思古德.什么是政治的合法性[J].王雪梅,译.外国法译评,1997,(02).目的不正当的法律会以合乎形式法治而违背实质法治的方式来侵害个体的正当权益。这不符合我国法治国家建设对良法善治的追求。同时，作为一种立法技术，回应型立法方法的运用必须保证其运用方式、运用过程，以及运用结果的正当性，才能够有效应对未来潜在的制度性风险，并有效减少回应型立法方法运用的恣意性，甚至有助于立法机关摆脱违法立法的诘难，维护法律和立法机关的权威和公信力。

落实到微观层面，目的正当性原则表现出三个层面的意涵：首先，目的正当性原则要求回应型立法方法不违背宪法(包括不违背宪法和不违背宪法精神)。倘若回应型立法方法的运用导致该项立法违背宪法和宪法精神，那该项立法自然缺乏法治层面的正当性与必要性。其次，目的正当性包含立法的合理性价值追求，即立法目的需要满足社会共同的价值取向。这就要求目的正当性原则符合现代社会的道德体系，契合现代社会的文化需求，顺应现代社会的发展趋势，推动社会总体福利提升。再次，不同领域的立法目的对正当性的具体需求，具有不同的要求。如在行政立法领域，行政立法对行政主体权力进行限制，一般只需要满足不违背宪法和法律，达到最低程度的价值取向支撑即可。但如果涉及到公民权利的限制，则必须具备紧迫性与实质性要求，即至少经过立法机关基于民主方式的价值衡量，并在满足立法目的的条件下，对权利的限制应当控制在最小范围之内。

(二)做到立法决策的科学化

在回应型立法方法运用过程中，立法决策明确化是一个渐进的过程。一个立法决策的生成，首先是由立法机关对其进行了深入的调研之后，形成一个相对明确的立法目的。再通过立法程序，使得该目的以法律条文形式加以外现，亦为社会公众所知悉，最终形成一项立法决策——法律或者法规。同时，回应型立法方法对立法决策的科学化程度上，要求其在决策的科学性、立法的专业化等方面达到更为细致化和科学化的立法期望，甚至在某种程度上是可量化的。

立足于我国的立法实践，立法决策的科学性除了遵循基本的立法规律之外，还强调不同层级立法机关之间的经验借鉴，以及我国立法机关与其他国家机构的经验借鉴。经验借鉴形式，既可以是一方对另一方公示化决策结果的学习、参考，也可以是一方对另一方在立法过程中，或法律法规实施过程中可能存在的问题进行咨询。这些经验借鉴结果，均会作为立法决策科学化的重要依据，甚至在某些情况下，直接作为未来立法决策的一部分。而在立法的专业化方面，立法决策的科学化又要求立法者兼具全面认知与专业知识。一方面，由于人大代表的来源范围更为分散及其兼职制，立法机关对立法目的的认知来源范围更广；另一方面，由于人大代表兼职的特点和在特定领域的专业化，其对于立法决策的认知更具科学性。立法机关基于立法决策的科学性，整体性地推动立法质量的提升。

(三)兼顾回应方式的灵活度

对回应型立法方法而言，法律的出台意味着立法目标的实施(而非实现)。法律得到了社会主体的广泛认可和普遍遵守，则代表着立法目标的基本实现。为了更利于实现立法目标，关键点在于更加灵活有效的回应社会需求。其内容包括灵活的授权模式、更多维度的公众参与等。前者包括授权立法、行政授权等。在此，授权立法是指，享有相应立法权限的立法机关为了回应社会需求，在符合宪法和法律的条件下，通过法定方式授予没有相应立法权限的立法机关以一定权限的立法模式。基于此种回应方式，我国立法机关得以在现行法治框架之下，通过更为灵活(授权)的手段来回应社会变迁。而行政授权则是另一种灵活回应方式。基于世界上福利国家的发展趋势，政府部门所需承担的职能大幅增加，而为了“行政事态调控阻碍”和“行政职权整合”的目的，(10)关保英.社会变迁中行政授权的法理基础[J].中国社会科学,2013,(10).在不违背宪法和法律的条件下，对某些特定的领域的特定职能，有限地转移给一些满足特定要求的非政府组织。另一方面是更多维度的公众参与，社会公众会对立法工作更加地了解和肯定，更有利于实施后法律得到认可和遵守，使得回应的效果更加的有效。

在公共参与式回应方式上，我国更加注重科技手段同回应型立法方法的结合。这种结合首先体现在现代科技对传统立法信息公开的细化。伴随着互联网社交软件的发展，立法机关进行信息公开的途径也相应调整。除了传统的报刊与官方网站公开之外，以微信公众号、微博等形式进行立法信息公开，就已经成为回应型立法方法同社会公众需求相联系的重要范式。由此观之，回应型方法的立法运用规则的设置，非常强调回应方式的灵活性，甚至通过灵活多样的回应方式，实质性地推进立法的发展。

结语

回应型立法方法是世界各国为了应对社会快速发展，所形成的一种极具效率的立法方法。受到回应型立法方法目的性、灵活性、整合性三种属性的影响，立法结果中往往带有鲜明的“社会问题—规范对策”特征。但是，恰是因为回应型立法方法对社会问题的及时规范，才使得社会公众感受到良好的法治意识。这也有利于我国建立统一、高效的法治体系，推动我国立法质量的提升。值得注意的是，回应型立法方法仅是立法机关面对突发性立法难题所采取的折中方法。当面对不同类型的立法问题时，立法机关更应当做到具体问题具体分析，采用最为合适的立法方法推进法治体系的完善。