“公民-国家”体系何以建构 ——马基雅维利和耶林对国家宪制的两种视角

毛皓强

“如果一个人由于人民的赞助而成为君主的话，他应该同人民保持友好关系。因为他们所要求的只是免于压迫，君主是能够轻而易举地做到这一点的。但是一个人如果同人民对立而依靠贵族的赞助成为君主的话，他头一件应该做的事情就是想方设法争取人民。”

——马基雅维利[1][意]尼科洛·马基雅维里：《君主论》，潘汉典译，商务印书馆1985年版，第47 页。

“私权，而不是国家法律，才是一个民族政治发展的真正学校。”

——耶林[2][德]耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，商务印书馆2016年版，第43 页。

习近平总书记在党的十九大上指出“中国特色社会主义进入了新时代”。[3]新华社：“面向新时代的政治宣言和行动纲领——党的十九大报告诞生记”，http://www.xinhuanet.com//polit ics/19cpcnc/2017-10/28/c_1121868753.htm，最后访问时间：2018年10月24日。所谓“新时代”——就好比“现代性”这一概念在哲学、艺术和社会学领域都有自己的内涵一样——在意识观念和政治谱系中有其相对性和特殊性。回望古今、放眼中西，历史上的“新时代”同样也是一个高频词汇，正因为政制的推进和经济的发展才有了所谓的“新旧”之分，无论是奴隶社会、封建社会还是资本主义时期都有着与当时时代相对的历史任务，例如泛雅典时代和罗马时代的法律文明、日耳曼扩张时期的政教关系、中世纪晚期的君主权力强化等等。然而，需要指出的是对于当下还有着思想张力的两场运动——文艺复兴和启蒙运动——所讨论的历史任务似乎仍像一柄“达摩克利斯”之剑一样高悬于当代国家及其政权之上，从而使得历史与当下产生了某种联系。相较于过于严苛和形式主义的天主教神性思想，[4]严苛体现在什一税的相对增长以及赎罪券的出售，形式主义体现在繁复冗杂的教礼和原罪思想上。文艺复兴虽提倡人性却无意间树立了世俗君主的伟岸形象；与此相对地，虽然启蒙运动为国家建构带来了思想上的理性之光以及政制改造的理论基础，却也有可能孕育出像“革命法庭”（Revolutionary Tribunal）这种司法制度上的畸形儿。[5]关于大革命后的革命法庭可以参见宋麟：“司法中的理性与非理性—法国大革命时期的革命法庭研究”，华东政法大学2016年硕士学位论文。在这个意义上，思想观念的提出与制度框架的践行总会存在着或多或少的张力，但也正因如此才体现出学者理论和观点的纯粹性。

文艺复兴后期的马基雅维利（Niccolò Machiavelli）和启蒙运动尾声的耶林（Rudolph von Jhering）正是两位既回应了现实问题又极富学术原创性的思想家和理论家。虽然所在的年代不同，但马基雅维利和耶林都面临着相同的时代命题——社会转型时期的国家建构和民意塑造。中世纪以法国、英国为代表的世俗君主国在马基雅维利时代正逐步摆脱封建和宗教掣肘，在博比特（Philip Bobbitt）看来这就是一种“新时代”的发生形式——一种从传统封建国家向现代君主国的宪制转向，而马基雅维利正是这一转向的最先观察者、记录者和提出者。[6]参见[美]菲利普·博比特：《朝服：马基雅维利与他所创造的世界》，杨立峰译，商务印书馆2017年版，第25 页。19世纪的欧洲在同时期的中国看来是帝国主义的发源地，而以德国和法国为代表的资本主义国家也确实贯彻着“强国家”的发展战略，相较于马基雅维利时代美第奇家族（Medici family）对《君主论》的置若罔闻，19世纪欧洲诸国已经将中央集权作为一项大政方针加以贯彻了。

正所谓“物极必反”，19世纪中后期随着无产阶级运动在欧洲的愈演愈烈以及马克思等先行者的理论建构，君主作为一国的主权象征逐渐被“公义”所抛弃，取而代之的则是民族国家这一抽象的概念。在英国，百年战争（Hundred Years’ War, 1337～1453）之后“王在议会”的政治变化和领土边界的确立使得英格兰人有了更为明确的民族国家意识；在法国，启蒙运动、拿破仑的失败以及第二帝国的倾颓是法兰西人抛弃君主转向民族国家的诱因；在德国，拿破仑的蹂躏、俾斯麦的改革以及普鲁士的称霸这一系列过程才使得德意志作为民族国家被整合在了一起。以上总总在一国之内的变化皆谓之“新”，新的政治状况和社会形态势必伴随着国家宪制问题的迭代，而新的宪制构建往往孕育出一个新的时代。在耶林看来“强国家”向“强民族”的转向就是这样一个“新时代”的历史任务，目标是将宪制天平的砝码从原先君主和国家的一端挪向民众和法治的一端。

基于这样的理解，马基雅维利的宪制观和耶林的法权观在无形中便产生了交集。

一、强国家与驭民之术——马基雅维利的远瞻

研究马基雅维利的学者通常将《君主论》和《论李维》之间内容上的张力理解为马基雅维利的学术功利想法，或是马基雅维利将君主和共和视作两种不同的政体和治理手段推荐给小洛伦佐（Lorenzo di Piero de' Medici）以谋取政治话语权的“劝进书”。无论是将其解释为学术功利还是理解为引介治国之术都是以一种近乎讽刺的态度去理解马基雅维利，这也是长久以来《君主论》都被看作是一部治国宝典或是邪恶小册子的原因，随之而来的便是对其著作和人品的污名化以及对抱有相同观点学者的抵触和排斥。[7]如之后英国功利主义学派的代表边沁、密尔，社会心理学中的古斯塔夫·勒庞等人。

不可否认的是，《论李维》和《君主论》的分析视角确实截然相反——前者以李维（Titus Livius）的《自建城以来的罗马史》为蓝本分析了共和制的种种益处，而后者则是以当时佛罗伦萨的实际统治者小洛伦佐为谏诤对象劝其改变宪制以强化君主权力的政论性和时评类文章。结合当时的时代背景来分析，马基雅维利既经历过美第奇家族的贵族政制也经历过佛罗伦萨共和国的民主政制，既担任过共和国的“国务委员”也做过美第奇家族和教皇的政治写手，正是由于如此多变的政治经历和多面的人生阅历才使得人们一方面将其与古罗马时期的西塞罗（Marcus Tullius Cicero）相提并论，一方面又赋予其以政治变色龙式的骂名。同样也正是由于颠沛流离的政治境遇和“相当丰富”的政治履历才使得其具备了国家政制层面横向的和纵向的比较视野，在这一层面上看他和现代国家政体理论的另一位提出者——霍布斯（Thomas Hobbes）——的经历又极为类似（无论是出于个人经历还是理论倾向）。

这里笔者不打算将过多的精力花在《论李维》上，究其原因是评注类的行为风格决定了其观点表达上的间接性，此外在这本书中马基雅维利的共和主张是一种显性的和可见的，因此后世所争执的马基雅维利究竟是不是一个政治投机分子、功利学者的评判标准并不在此。既然如此，卢梭（Jean-Jacques Rousseau）和斯宾诺莎（Baruch de Spinoza）究竟是在什么意义上得出了《君主论》是一部乔装打扮的共和派著作这一结论的呢？ 或许我们将视野放得更宽一些便能找到其中的线索。

《论李维》中有一章题为“民众比君主更聪明、更忠诚”，[8][意]尼科洛·马基雅维里：《论李维》，冯克利译，上海人民出版社2005年版，第58 章题。似乎能隐约看到这位朝臣的政治态度。或许这样的表述过于隐晦。那么，直白地说，如果以佛罗伦萨的地缘状况和马基雅维利的时代背景这两个大前提作为认识基础进一步拆解他的理论，就会发现其实君主制和共和制并没有看起来那么水火不容。所谓佛罗伦萨的地缘状况是指16世纪前后意大利半岛的政治格局——林立的公国、王国以及独立的教皇国为法王查理八世的入侵提供了天然的便利，马基雅维利正是这一入侵的亲历者和斡旋者。分裂的政治状态一方面不利于军事力量的整合，另一方面更加不利于民族认同感的形成，而法王入侵意大利半岛的政治基础就是先王（此处指路易十一）对法兰西地方的领土整合和百年战争对民族国家认识的心理重塑，这些都是佛罗伦萨所不具备的。马基雅维利所生活的年代就正值佛罗伦萨最为动荡的一段时期，作为共和国的高官出面与法王交涉时也势必体会到法国和佛罗伦萨之间的差距，所以我们在《君主论》中就不难看到凡是和主权国家相近的宪制特点马基雅维利无不举双手赞成，[9]更直白一点，凡是和法国的国家体制类似的政制马基雅维利都表示出了“心向往之”的态度，当然他是法王的坚定反对者，对查理八世和路易十二的评价都不算高，参见《君主论》。凡是带有城邦性质、欠缺主权性——也就是中央集权属性——的政制架构（例如佣兵制）他都是坚定反对的。这里也许会有学者指出，马基雅维利所弘扬和讴歌的凯撒·波吉亚（Cesare Borgia）[10]商务印书馆中译本译作“切萨雷·博尔贾”，现通常译作“凯撒·波吉亚”。就是一个非主权国家的佣兵头子。这就触及到问题的核心了，即马基雅维利笔下的世俗君主国和教皇国究竟是作为目的和结论而存在的佛罗伦萨的发展方向和未来洛伦佐可能实现的政治目标还是仅仅作为一种手段而存在的国家建构工具和行为尺度呢？回答了这一问题才能真正理解作为朝臣和学者的马基雅维利。

回到思想史的研究中，通过波考克（Pocock）、梅尼克（Meinecke）等人的演绎，马基雅维利的政治形象逐渐脱离了单纯的媚臣和政治操弄者转而接近于一种共和主义先驱者的姿态。波考克将英国共和主义的思想源头追溯到了马基雅维利的学术进路中，梅尼克又将二战前的德意志国家崛起之路拉到了马基雅维利的观念轨道上。然而这其中又带来了新的问题和可能存在的误读——马基雅维利作为共和主义者在英国、德国和法国所遭遇到的不同对待究竟和后来这些国家的政制选择有多少关联度，这其实是不得而知的，毕竟还没有一部靠得住的宫廷文献或是议会记录表明自17世纪以来有哪位世袭国王、大选帝侯或是“罗马皇帝”以马基雅维利的思想为治国方略并一以贯之了（中小贵族出身的拿破仑除外）。[11]中文版《君主论》的拿破仑批注版已经出版，参见[意]马基雅维利：《君主论：拿破仑批注版》，译者中央编译出版社2017年版。而哈林顿（Harrington）和博丹（Bodin）的思想在多大程度上受到了马基雅维利的影响也是难以衡量的，这几个国家唯一与马基雅维利的主张产生重合的地方就是它们都极早地进入了现代国家的序列，这种朴实的观察是基于对事实的认识和描述而非理论的勾连和政制后果的生搬硬套。在避免可能存在的理论误读这一点上，将马基雅维利同马基雅维利思想观点的“衍生品”区分开来讨论实为上上策，毕竟新观点的提出必然以新时代的到来以及新的社会现象的发生为前提，我们不能通过结果来倒推原因，即便这些“衍生品”为马基雅维利的学术谱系增添了浓墨重彩的一笔。[12]没有人会否认《马基雅维利时刻》《国家的理性观念》等原创著作对马基雅维利研究谱系的扩充。

于是乎我们还是得回到马基雅维利时代和意大利半岛来讨论和理解马基雅维利。

博比特在《朝服》一书中将《君主论》视为一部宪政（Constitution）专著，[13][美]菲利普·博比特：《朝服：马基雅维利与他所创造的世界》，杨立峰译，商务印书馆2017年版，第51 页。其理由正是基于笔者上文中所提出的解读——马基雅维利之君主制和共和制作为手段还是目的的回答。如果是目的，则马基雅维利必然坐实了“邪恶巫师”的名号，而恰恰是作为实现现代国家的工具这种理解角度才能更好地解释《君主论》和《论李维》之间的张力以及博丹与马基雅维利观点上的冲突。或许在马基雅维利的观念中，君主制和共和制作为一种国家政治制度也是可以拿来讨论的国家宪制（Constituti on）问题——至少在相左的故纸堆中我们不便绕过书信和著作的表象来探讨和分析掩藏在朝服之下的乡间平民和作为思想家的马基雅维利，这种确乎的态度恐怕也只能在他被放逐之后的回忆和信件之中才能寻到。[14]关于宪制问题的讨论可以参见苏力：“何为宪制问题？——西方历史与古代中国”，载《华东政法大学学报》2013年第5 期。除却政治仕途上的诱惑以及作为执政官能带来的好处外，某种程度上唯一可以表明他态度的佐证则是他在官场失意后的补救行动——在共和制失败后马基雅维利转向了“次等好”的君主制并积极探索在君主制前提下的“强国之路”。

确定了君主制或是共和制作为实现国家现代化的手段后，接下来要做的便是如何细化这样的手段，而《君主论》就是这种后续工作的指导手册。在这个意义上看，所谓的“邪恶宝典”中满篇的“厚黑学”式的话语和驭民之术皆是逢场作戏罢了，也正是基于这样的认识博比特才对这本书中所希冀表达的内容作出了“治国之道即表演之道”[15][美]菲利普·博比特：《朝服：马基雅维利与他所创造的世界》，杨立峰译，商务印书馆2017年版，第63 页。的评价。

然而，即便找到了马基雅维利理论双面性的源头也无法解释这位伟大政治家、思想家自我扭曲的动机，于是社会史的考察就显得尤为必要了。我们不能说文艺复兴或启蒙运动直接导致了世界的近代化，而只能通过社会观察和经验总结发现介于15、16世纪确乎发生了一些国家政制上的变革。在法国，弗朗索瓦明白了行政官僚对于国家治理的重要性；[16]这种重要性一方面体现在中央王室对地方治理的渗透上，另一方面也体现在卖官鬻爵上，具体内容可参见毛皓强：“莫普改革与近代国家的主权建构”，华东政法大学2018年硕士学位论文。在英国，都铎王室逐渐强化了君主对地方附庸的掌控力；在佛罗伦萨内部，美第奇家族和波吉亚家族靠银行业和高利贷大发横财；在德意志地区（神圣罗马帝国），罗马教廷的影响力正摇摇欲坠。经历过大风大浪的马基雅维利不可能对这样的社会变化无动于衷。套用迈克尔·曼（Michael Mann）的“IEMP”模型，[17]参见[英]迈克尔·曼：《社会权力的来源（第一卷）：从开端到1760年的权力史》，刘北成、李少军译，上海人民出版社2015年版，第36～37 页。既然“I”（意识形态）[18]指路德宗和加尔文宗，路德和马基雅维利近乎是同时代人。、“E”（经济模式）[19]指银行业的兴起。、“M”（军队建制）[20]指火砲的使用（查理八世用来攻打米兰和意大利半岛其他诸国）和现代国家常备军的出现，《君主论》正是极力反对雇佣军和外国援军的。都发生了前所未有的变化，那么“P”（政治制度）的改变也是板上钉钉的事。如此理解，马基雅维利便是真正意义上的、相较于中世纪传统社会来说“新时代”的发现者、提出者和未雨绸缪者，其共和与君主的政制假设都是基于一套现代国家（或者说是近代国家）的理论前提继而深入讨论下去的。

通过这种反证法的思路来解读15、16世纪西欧的时代背景，马基雅维利似乎没有刻意鼓吹君主制的主客观前提。从个人遭遇上看，佛罗伦萨的美第奇家族和教皇国的波吉亚家族都属于广义上君主的范畴，在这样的君主国里马基雅维利并没有受到相应地礼遇；从物质基础上看，佛罗伦萨实现美第奇的家族世袭并不会给马基雅维利带来可观的政治收益;从情感上看，他曾在共和政府中担任佛罗伦萨市政厅议员，应当对共和制更有好感。既然如此，为何马基雅维利仍然站在了共和制的对立面，为君主制摇旗呐喊呢？其实这也不难理解。综合考察马基雅维利的身世和他的政治主张，可以发现他既非军人，亦不是军事寡头，在《君主论》一书中提及的正反面典型人物却都有着建国、富国或是灭国的经历，也就是说这些人本身就是“合法”或“非法”的君主。[21]例如，在马基雅维利看来美第奇家族对佛罗伦萨的统治就是合法的。然而，《君主论》一书的观点并不是以血统来判断统治是否符合法理基础，而是国家或城市的强与弱，如斯福尔扎和维斯孔蒂对米兰的控制在其书中就属于合法的范畴。作为一名低级官僚马基雅维利并没有左右国运的权柄，国体如何于他而言是一种既有的政治现实，这些前提是无法通过自己的思想和主张改变的，他可以改变的只有现有的政治制度，换而言之改宪制而非国体、立法而非立国才是马基雅维利在行文中可以做到的。

所谓“强权即真理”，[22]语出俾斯麦（Leopold von Bismarck）。文艺复兴运动在反教权枷锁的同时无形中又赋予了世俗君主以无上的政治权柄，而这权柄便是主权概念出现的历史和现实基础。马基雅维利正是洞察了这种转变才会为当时西欧的中央集权和“恐吓政策”摇旗呐喊。在他看来中世纪延续下来的佣兵制和与民为善的谦抑政策太过善变和迂腐——佣兵的成本高昂，收益却并不牢靠；具有亲和力的君主往往被部下叛变或刺杀——以至于不能有效行使国王的政治职能、体现一国之主权。[23]“主权”概念出自后来的博丹。这种观点类似于战国时期的法家思想，而追根溯源——同中国一样——也是因为时代背景的变迁和社会环境的异化所决定的。因此基于“国情”的考虑，马基雅维利主张的政体类型是一种具备“厚黑学”特点的“开明专制”政体。[24]同伏尔泰不同的是，马基雅维利并没有将“开明君主”或者“开明专制”作为一种政体明确在书中提出。我们不妨如此理解——在国家的大政方针上“开明专制”是制度前提和体制保障，而“厚黑学”则是保证君主“开明”和“专制”的主观或者说是心理学前提，此二者“相辅相成”、缺一不可。具体来讲，在宪制层面上从顶层设计切入——君主世袭、军队国有、法从君出、教俗分立等政策是《君主论》的核心命题；帝王心术和治理手段上强调工于心计又具备功利主义思想——德才兼备、恩威并施、勿求安逸、善抓机遇等都是马基雅维利为君主开出的药方。而他的厚黑还体现在树立的成功人物和典型事例上，书中大加褒奖的凯撒·波吉亚在同时代和后来的史学家眼中并没有得到多好的历史声誉，斯福尔扎更是得到了窃国大盗一般的评价。正因为举出这样的人物作为小洛伦佐应当效仿的对象，才使得后人大多认为马基雅维利是一个充满投机色彩和政治功利思想的伪君子，当然也有人认为他只是将治国之术与个人品德相互拆分了而已，并不能仅凭此断定马基雅维利本人品行如何。

除却这些争议，单将目光放在宪制层面看，无论是《君主论》还是《论李维》中马基雅维利给出的宪制建议都立足于顶层设计上，这样的视角既是基于他的个人经历，又是传统统治方式向近现代主权国家过渡的副产品。用一位智者对《君主论》和马基雅维利的评价来结束笔者对现代君主制的建构才是马基雅维利时代有待完成的历史任务的看法：

我们应该对马基雅维利和其他的人心存感激，他们只是描述人们的作为，并不是告诉人们应该做什么。除非人们了解了毒蛇所在的情况：他如何在地下生活，如何用腹部爬行，如何缠绕、狡猾，它的忌妒、毒牙，等等——也就是说罪恶所有的情形和特征，否则人们是不可能把毒蛇的狡诈与鸽子般的天真结合在一起的。因为缺乏这类知识，德行就是敞开的，没有防御的。一个诚实的人如果对罪恶一无所知，想要帮助那些邪恶的人改邪归正也是不可能的。

——弗朗西斯·培根[25][美]菲利普·博比特：《朝服：马基雅维利与他所创造的世界》，杨立峰译，商务印书馆2017年版，第160页。

而为马基雅维利所不知的是，几个世纪后他所设想的现代意义上强国家所应当具备的宪制设想也将面临着更为崭新的时代命题的冲击，这种考验冲击则引发了19世纪一位法学家基于另一个理论极端的反思并基于此提出了自己的宪制设想。

二、法权感、私权与民族国家的建构——耶林的志业

不同于马基雅维利的宏观视野，在《为权利而斗争》（Der Kampf um’s Recht）一文中耶林提出了一种更加具象的国家整合立场——现代民族国家的建构在他的理念中并不是通过君主制或者共和制这些政制层面的物料来实现的。他所提出的“法权感/是非感”（Rechtsgefühles）概念[26]郑永流在《为权利而斗争》的中译本中将Rechtsgefühl 一词译作“是非感”，颇具中国意蕴，王洪亮的译文中将这个德语组合词译作“法权感”则更具专业性，也有学者直接将其理解为“正义感”。具体可参看[德]耶林：《法权感的产生》，王洪亮译，商务印书馆2016年版以及[德]耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，商务印书馆2 016年版，第86 页。正是一种“微观的“具象化的”以及意识形态领域的范畴，在这个层面上看法权感也是构成公民维护个人权利的心理和共识基础，个体基于这样的认识才有可能引发群体“为权利而斗争”的认同感并进一步形成民族国家的普遍意识。正是通过法权感、私权和公民义务这三个逐级递增、渐趋实在化的法律概念的建构耶林成功创造出了一套属于自己的民族国家理论体系。

在谈到法权感（是非感）这一概念时，耶林分别从其概念创制和整体结构两个面向切入进行阐述，前者是《法权感的产生》（Über Die Entstehung des Rechtsgefühles）一文的主旨而后者则是《为权利而斗争》一文的关切。在谈到法权感的理论源头时，耶林打出了一套类似于“左右互搏术”式的组合拳——一方面他站在“天赋法权”的立场论述这种意识源于自然的可能性，另一方面他又站在“历史唯物主义”的立场分析法权感出自历史的夹缝之中的可能性。[27]耶林当然没有在公开场合说过自己是“历史唯物主义”的支持者，笔者此处仅仅强调其论证法权感产生的逻辑相较于纯粹理性的“天赋论”，更加倾向于历史学和社会学交叉的智识背景。在驳斥自然论时，耶林从自然观察、历史论和内心世界三个角度分别论证了此套说辞何以不成立。站在“进化论”的生物学立场看，[28]达尔文（1809～1892）、耶林（1818～1892）、马克思（1818～1883）几乎是同时代的人物，相似的社会环境和智识背景成为了他们理论互通的基石。法权感不可能出自天赋或道德，原因很简单——基于造物的公允，人和动物都应当具有所谓的法权感，在本能演变为经验的社会化过程中动物之所以没有变成人类一般具有自主意识的生物是由于动物没有建立一套累世的经验体系，更直白一些是因为它们不会学习。按照耶林的逻辑，若承认“天赋法权”则每个人、每个动物无论在何种时间或空间下来到世间都应当无差别地、天生地携带这种意识，而之所以现实不是这样的原因就只能有一种解释——法权感并非天赋。[29][德]耶林：《法权感的产生》，王洪亮译，商务印书馆2016年版，第22～24 页。此外，从个体与社会的互动关系上入手，耶林也证明了法权感并非源于天赋和道德——在耶林看来个人在社会中的首要原则是自我保存，建立在这种趋利避害的本能之上才有可能产生最基本的道德观念，[30]根据生物学的常识，连最基本的单细胞生物草履虫都明白趋利避害的道理，更何况人这种群居的复杂社会性动物。而生活在一定地域范围内的每个人或者说大部分人都具有这种道德观念才是社会秩序形成的基础，正是在这种“自我保全-道德产生-秩序初现”连贯的、逐步进阶的前提下才会有联盟或者部落的出现，进而产生国家。统治阶级（联盟、部落以及国家）的形成使得维系这种既有的、原生的秩序和社会系统成为可能，在这个意义上才最终产生了所谓的“法”。如此理解，法的工具性意义便是为了维护原有的社会关系和等级秩序。因此，法权感就不可能是纯粹理性和自然形成的了，它一定具备经验方面的智识和观念上的积累。

再有，耶林通过对法权感的自然观察也得出了一种近乎于当代法社会学理论进路的学术视角。正如方才笔者所提到的，在耶林的观念里如果法权感源于天赋和道德，则这样的观感必然在每个人降世的那一刻便寄生于体内了[31]类似于中国古代孟子和荀子所提倡的“性善论”和“性恶论”。（虽然从现代人的视角来看这样的说词有诡辩的嫌疑），进而这种所谓的“天赋”就会伴随着一种不可动摇性和确定性的倾向，也就是我们常说的“亘古不变的自然法则”，例如杀人偿命、以眼还眼等等。然而，社会不断发展道德观念也在变化，最基本的“铁律”也出现了例外，在耶林的时代商业资本极度繁荣，缔约过失、过错责任等传统法学理论使得罗马法再次以一种崭新的形象出现在大众面前。天赋论那种排除例外和静止的观念显然不能为当时新兴的资本主义生产关系提供恰当的解释逻辑，于是通过将法律中经常出现的例外原则与个体在实践中产生的经验相挂钩并使之区别于纯粹理性的产物，耶林成功排除了法权感是源于自然和道德的这种可能。[32][德]耶林：《法权感的产生》，王洪亮译，商务印书馆2016年版，第18～21 页。而社会的发展因素被纳入法律体系之中以更新原有的法教义逻辑正是自韦伯、哈贝马斯、卢曼（N iklas Luhmann）以来的一代代法社会学家所推崇的一套学术话语。虽然面临的问题不一样，但无可否认的是在方法论意义上彼时的耶林已经具备了相同或类似的分析视野。倘若我们结合耶林生活着的德意志国家的历史背景来看，这种静止和发展的分析视角极有可能是源于其日耳曼法和罗马法混合的智识背景，也正是在充分比较二者后耶林才坚定地站在了罗马法复兴和德国民法典制定的立场上同过去的自己决裂、和学界先辈萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）产生了观点上的龃龉。

回到耶林的“法权感-私权-国家建构”的理论体系中。在解决了法权感的溯源问题后，如何运用这套逻辑维护传统的秩序并树立起与20世纪德意志相符合的时代精神便成了迫切需要回应的社会现实问题和理论自洽难题，《为权利而斗争》应时代而生。在这篇讲演中耶林所鞭辟的并不是（或者说不全是）作为社会个体的公民对自身权利的漠视和淡然，更是隐身于个体之后的集体和国家的法律态度。演讲开篇耶林就表示“权利本身不外是一个在法律上受保护的利益”，[33][德]耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，商务印书馆2016年版，第24 页。直接将权利与先前的法权感建立联系——正是趋利避害的本能导致了法权感的产生，而这种利益在被基于法权感维系的法律的保障下就成了“公民权利”，一个新时代的产物。

一种政治见解若着眼于宏观和整体则必然在上层建筑方面影响着国家体制的形塑，不同于马基雅维利专长于宪制的视角，耶林的旨趣与他的志业有着千丝万缕的联系——在私法研究的大方向中他看到了国家建构在新时代所面临的难题。在笔者看来耶林“为权利而斗争”的演讲无论是地点还是时间上看都十分的值得玩味，1872年的维也纳和1871年新生的第二帝国形成了鲜明的对照，[34]由俾斯麦一手打造的第二帝国是建立在击败奥匈帝国和法兰西第二帝国的基础之上的，维也纳正是奥匈帝国的首都。我们不难发现耶林的用意之深或者说无形中这样的讲演变得意义非常了。而演讲稿中也确实出现了诸如“战斗”“斗争”“战争”这样的字眼，这或许也是一种耶林有意或无意之中暗示着的理论与现实对照。

对于德意志来说1871年正是其经历了民族整合、主权战争后迎来曙光的一年，是历史的新纪元，更是一个标准意义上的新时代。但是这样一个新生的帝国也存在着不可调和的内部危机——在国家建构的过程中容克贵族（Junker）和新兴的资产阶级贵族暂时在民族国家的政治话语中达成了妥协，但妥协并不代表和谐，即便在政制创建中能够勉强苟合，这种一致性也很难在社会其他领域实现，耶林在政治上的敏锐嗅觉促成了他在法学理论中的这一反思。在演讲中，就当时公民权利的缺失耶林也提到了维持现状和奋起斗争两种可能，我们姑且可以将这两个阶段、两种状态分别视作统一战争之前任凭拿破仑和亚历山大一世蹂躏的、一盘散沙的德意志诸邦国以及王朝战争后傲视欧陆的第二帝国。[35]分裂中的普鲁士诸邦又和马基雅维利时代的意大利半岛有着相似性。基于这种视角，由俾斯麦主导的德意志第二帝国的建立所引领的新时代就是一种标准的现代意义上的强国家——这正是三百多年前马基雅维利慧眼远瞻到的近代国家前景。吊诡的是，马基雅维利千方百计铺陈在美第奇家族面前的宏伟蓝图——近代主权君主国——在耶林的时代则变成了一头可能吞噬社会个体的“利维坦”，而这头巨兽本身则是由德意志古老贵族和新兴资本家基于更大的利益以民族国家整合为借口孕育而生的。

在演讲的过程中耶林并没有止步于对私权的讨论，而是放眼于集体和国家，将权利的斗争置于个人和团体之间并以此为纽带勾连起了公民和国家间的义务关系，这也是耶林的法学思想有别于概念法学的地方——它有着更为宏大的理论关切。而这种关切不仅来自德意志作为民族国家的政制变化，更加源于其理论本身的张力。法权感的产生和主张私权之间的过渡顺理成章，这是观念演变为行动的逻辑，而为权利斗争的行动之于个体和之于团体又有着不同的意义，在耶林的观念中团体的斗争源于个人斗争的集合，是个人义务的累加和总和，由此才会形成国家观念意义上的“为权利而斗争”，而这正是彼时德意志帝国之中普通民众所缺失的精神。因此，这里所谓的“顺理成章”只是一种“应然状态”罢了。那么除了这种理想的模型，实际情况下还会出现何种权利不张和集体义务观念不申的可能性呢？覆手为雨，耶林也给出了他的假设。[36][德]耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，商务印书馆2016年版，第15～42 页。第一种可能性就是斗争观念在个体层面上就已经发生了异变，由此便不会存在集体意义上的法权感，进而导致国家客观法的失效和社会治理功能的丧失；第二种可能性则要归咎于集体——当拥有法权感的个体进行斗争时，其他人（宽泛意义上的集体）若袖手旁观或无动于衷，势单力孤的斗争者势必将被污名化，此时的国家主张（客观法）也得不到伸张。[37]这种情况并不仅仅是一种假设，被污名化的打假和被妖魔化的慈善在时下的中国已不是什么新鲜事了，《秋菊打官司》和《我不是潘金莲》的故事早已作为一种消遣和茶余饭后的谈资停留在人们的记忆和硬盘中了。由小到大、由远及近、从个体到国家，这都是新时代的德意志第二帝国面临的种种现实难题。

基于这种考虑，耶林在“为权利而斗争”演讲的最后提到了国家建构与公民个人之间的关系，而古罗马则成为了他观念中的理想国家。这种认识自然与其罗马法和民法的学术志业存在着密不可分的联系，但换一种理解角度也可以将他的观点视作有如“康梁”一般的“托古改制”，毕竟他的前辈和“敌人”萨维尼就是如此取道的。那么古罗马的国家建制与德意志第二帝国之间最大的差异又在哪里呢？耶林的这种返古情节和马基雅维利的政治见解之间又存在着何种隐秘联系呢？此时引入古希腊先哲亚里士多德（Aristotle）首倡的“公民—城邦”模型来解释才颇有其理论自足性。[38]参见陈颐：“寻找‘公民—国家’之外的结构和力量”，载《法学》2014年第11 期，第44～55 页。

三、“公民—国家”以解读马基雅维利和耶林及其现实意义

如上文所说，之所以将马基雅维利和耶林放在一起进行比较正是因为这两位思想家分别在国家宪制建构的大背景下提出过自己的见解，而此二者的理论之间也并不是全然没有逻辑交叉和相似点可寻的。区分16世纪的政治命题和19世纪的时代任务就会发现，无论马基雅维利还是耶林都在属于他们的“新时代”里尝试着创制出一种解构旧有矛盾、推动国家建构之进程的学术话语，只不过他们的着眼点有所不同罢了。

梅因（Maine）曾指出，作为个体的人，其权利与义务的分配都决定于他们的身份，而这种观点恰好连接了马基雅维利和耶林的国家建构理论。马基雅维利时代的个人在社会之中更加趋向于独立的个体，因此在马基雅维利的观念中塑造强国家的途径之一便是加强中央对地方的控制以完成国家层面对现代意义上的公民及其生活的干预，进而缩小“利维坦”和孤立个人之间的抽象距离，这个时代人们的身份更加依附于家庭和社会而疏离于国家和政府——这是中世纪以来传统的公民生活方式。而耶林时代的公民就全然是另一个层面的个体了，基于贸易全球化、拿破仑法典和拿破仑战争的影响，欧陆中心观逐渐成为社会的主流思潮，“秩序”和“话语权”越发重要并逐渐变成维系人与人之间、国与国之间关系的纽带，而此时的国家也完成了马基雅维利布置下的“课业”，问题是这样的“课业”似乎使得国家与公民个人之间的维系过于紧密而难以喘息了。简而言之，耶林时代的国家利维坦或许太过强大，因此这个时代人们的身份更加依附于国家而非家庭和社会——中央集权和现代性统治方式的后果，某种意义上这也能解释缘何法兰西第二帝国和德意志第二帝国会产生于那个民族意识高涨的年代。[39]这里必须说明的是耶林本人并没有在其文本中明确表达过这层含义。

从这个面向上分析，自雅典以降的“公民—城邦”理论及作为其演变形式的“公民—国家”理论似乎很好地诠释了国家政制视角下马基雅维利的君主制思想和耶林的私权观念，也正是在这套框架下笔者才敢于在前文将耶林和马基雅维利的国家建构理论归为两个极端。之所以选择“公民—城邦/国家”作为解读两位大家的理论模型，原因有二：其一，从城邦到国家的演变正暗含着马基雅维利到耶林理论建构的外部环境；其二，在主权者的阴影之下，公民如何行事以及公民如何被驾驭也是两位先贤无时无刻不在讨论的问题。社会环境的变迁是笔者选择这一理论模型的主要原因。“公民—城邦”这一概称发端于古希腊时期，是柏拉图和亚里士多德家国思想——“人类自然是趋向于城邦生活的动物”——的最好总结，强调了在小国寡民状态下，公民对城邦的政治依附以及城邦管理和控制公民的对等关系，马基雅维利时代的佛罗伦萨和意大利半岛其他城市的竞争关系正是这种状态的延续，即每一个所谓的独立公国、侯国、宗教国或共和国（佛罗伦萨、米兰、罗马、威尼斯、热那亚等）无异于雅典时代的城邦国家。[40]也正是基于这种理解陈颐老师才将中世纪的“公民—国家”体制称为“公民—城邦”体制的变体，参见陈颐：“寻找‘公民—国家’之外的结构和力量”，载《法学》2014年第11 期，第44～55 页。自拿破仑入侵意大利半岛后，分散的城邦国家状态逐渐被打破，相对隔离的自治市公民基于意大利半岛的地理环境再次萌生了以民族国家为优先考虑对象的主权意识。[41]巧合的是，上一次这种危机意识被唤醒也是基于两位法国国王的入侵——马基雅维利时代的查理八世和路易十二，前文已详述。同样由于拿破仑战争对欧陆领土的重新整合，德意志各邦国从萨克森、普鲁士、奥地利并立的状态逐渐融合并最终形成了俾斯麦时代的强大民族国家。至此，马基雅维利时代完成了向耶林时代的过渡。与此同时，社会状态的改变并没有使公民与主权者的矛盾得到缓解，如何驾驭阶级天平另一端的被统治者始终是政治哲学家和法学家们关心的话题，马基雅维利如此，耶林更甚。

那么，将这两种思想纳入到国家建构的体系中又有着什么样的意义呢？这就需要我们再次回到“公民—国家”的社会关系二分中去。对于马基雅维利来说新时代就意味着新的国家政制形态的出现——或共和制或君主制，目的是“国进民退”；对于耶林来说新时代则意味着新观念、新权利的出现——或和平争取或暴力斗争，目的是“强化国民意识”。单看此二者并不存在逻辑和理论上的联系，但伴随着社会的发展和时代的进步并进一步以此作为衡量“公民—国家”偏重的标准时则会发现理论的天平并不是静止不变，而是不断摇摆的。从马基雅维利到耶林，正好在理论层面上经历了一百八十度的转向，但与之呼应的社会现象和政制层面却是相对滞后的——在马基雅维利死后数十年英国才有了强调和宣传君权神授的观念，死后近百年才有了法国的绝对主义王权；同样的道理耶林死后半个多世纪才在全球大规模爆发了民权运动。但正如笔者所一再强调的，通过对社会史的观察和总结就会发现，随着工业时代、电气时代、电子时代和互联网时代等“新时代”的不断到来，社会现象和宪制层面相较于“公民—国家”理论的滞后程度正在不断缩小，仅以“罗斯福新政”为例——一种无形的强国家战略——就是新时代意义上马基雅维利对耶林的一次反扑。

在此基础上，如何借鉴这种以“公民—国家”为参照系建立起来的理论模型并赋予其我们这个时代的意义，对“新时代”下一个明确的定义就显得尤为重要。话虽如此，就像“现代性”的概念之于社会学和哲学话语一般，“新时代”这样的表述因为过于抽象、过于相对，因此难以捕捉和总结。但即便如此，也不妨碍我们将解释现代性的进路套用在对新时代的理解上。社会学上讲，在现代性降临以前的社会组织形态——由于控制成本、生产力等一系列原因——是传统的、静态的和封闭的，资本的积累以及随之而来的官僚制的形塑渐次赋予主权国家以现代性的渊源。相同的道理，新时代作为政治话语体系中的重要一环也可以套用社会学进路来进行理解。除却新时代本身作为一个学术概念的历史相对性——每一位主权者确乎都有资格或权力声称自己所处的时代为“新时代”[42]其实“现代性”作为一个学术名词的提出也有这方面问题，只不过围绕着这一概念所形成的学术话语业已沉淀下来并发展出了自己的话语体系。，其判断标准同现代性有着类似的指标，同样是基于生产力水平提高和社会管理成本下降这两个经济发展的诱因，政治体制变化和社会结构调整很容易使得传统社会因素的摒弃和蜕变，在这种背景下“公民—国家”的政治天平始终是统治者所必须考量的变量。社会经济水平的提升必然伴随着资本的累积，大量的财富究竟是流入勒庞口中的精英/统治阶层还是为“乌合之众们”所共享，无论如何都将引发社会的剧烈动荡。[43]参见[法]勒庞：《乌合之众》，冯克利译，广西师范大学出版社2015年版，第54～55 页。基于这样的认识，“公民—国家”之于新时代的判断而言就不再仅仅是一个抽象的学术模型而毋宁惟是一种简单的衡量标准了。简而言之，如果说勒庞过于偏重精英阶层对社会稳定的积极因素的话，以马克思为代表的社会主义唯物史观的引入和纠正就显得尤为必要。而这与耶林和马基雅维利又有着怎样的联系呢？排除“公民—国家”模型的政治学影响，《君主论》和《为权利而斗争》正是在纯粹方法和倾向上——两本著作都没有在理论和学术上提出建构君主国或共和国的可能[44]前文笔者竭力为马基雅维利澄清声誉的原因正在于此。——为天平的两端提供了砝码。

由是观之，在“公民—国家”的分析框架下理解彼时的马基雅维利和耶林的确不是空穴之风。伴随着学术理论的多元化和观念的不断更新，在社会学视域内“新时代”出现的衡量标准亦愈发地不统一起来，以马基雅维利为源头的强国家理念也势必将与主张私权和个人法权感的耶林产生更多交锋，因此苏力老师意义上的政制（宪制）构建应当如何权重也势必将给当下的主权国家提出一道道理论难题。“上帝归上帝，恺撒归恺撒”，今日的社会治理模式早已不同于马基雅维利和耶林的时代，甚至“现代性”和“后现代性”这样的社会学经典范式都已不能总结当代社会的总体趋势，直接选举、代议制、选举人团、“贤人政治”“元老制”等等各式各样的政治实践和政治学概念似乎早已将前人的理论和方法远远甩在了身后，但事实果真如此吗？以一起简单的公共措施案例或是某界领导人的选举为切入点来加以观察确乎是恰当的。

2020年3月12日，英国首相鲍里斯在介绍英国政府应对新冠疫情措施时的一句“Many loved ones will die”引起了世界的关注并将“群体免疫”（herd immunity）这个医学概念推到了风口浪尖，而事实却是英国政府并没有群体免疫的打算。[45]陈姗姗：“英国：政策是如何一步步被片面理解的”，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6535450，最后访问时间：2020年4月28日。几乎是相同背景下的中国，1月23日中国政府宣布武汉封城、24日各省市渐次启动重大公共卫生事件一级响应。[46]人民网：“北京、上海、天津、重庆，一级响应！”，mp.weixin.qq.com/s/z37xrYoW23TFVyXO_Kbuvg，最后访问时间：2020年3月20日。同样是公共卫生事件的政府应对，同样是身处全球化浪潮中的现代国家，社会治理的成效缘何会有如此大的差异呢？恐怕两国复杂的选举制度以及其他配套的政治制度并不能回答这一疑问，而问题的症结其实还停留在“公民—国家”的政治天平上。勒庞曾在《乌合之众》里指出：“在集体心理中，个人的才智被削弱了，从而他们的个性也被削弱了，异质性被同质性所吞没，无意识的品质占了上风。”[47][法]勒庞著：《乌合之众》，冯克利译，广西师范大学出版社2015年版，第67 页。这种对普罗大众的“不友好”正是马基雅维利思想的延续和深化，也正因如此勒庞转向了精英治国和强国家的政治理想，站在了耶林、马克思的对立面。回到中英两国的社会现实中，事实证明英国政府并没有如舆论所宣传的一般对瘟疫实行“绥靖政策”，而疫情却仍在欧洲肆虐，[48]See Daily Mail, Drinkers enjoy a last night at the pub (and abandon social distancing) before UK-WIDE shut down after PM tells cafes, bars, restaurants, gyms and leisure centres to close - as police prepare to clamp down on businesses breaking rules, available at: www.dailymail.co.uk/news/article-8136757, last access on April 28 2020.反观中国政府的强有力回应却对疫情传播起到了缓解作用。确乎国家的执行力成为了衡量政府效能的关键因素，在这个面向上马基雅维利式的“国进民退”真正起到了防患于未然的社会成效。

而1月12日中国台湾地区领导人的选举结果却呈现出了另一幅政治生态和社会图景。《纽约时报》以“蔡英文的好运，北京的愚蠢”为题对这次选情做了总结，[49]参见练乙铮：“蔡英文的好运，北京的愚蠢”，https://cn.nytimes.com/opinion/20200110/taiwan-election-china，最后访问时间：2020年4月28日。“历数”了中国大陆坐视蔡英文民意基础逐渐壮大并最终“吃掉”韩国瑜选票的种种“罪状”，其中最大的指控莫过于对香港问题的炒作。话分两头，虽然明显带有政治歧视的观点和恶意攻击的倾向，但这篇报道的确点出了蔡英文利用“台独”基本教义派和民粹情绪肆意“抹红”或“抹黑”竞选对手的政治现状，多少也反映出了岛内的种种社会问题和两岸尴尬的政治现实。自诩为“民主的灯塔”、宣称自己治下的台湾地区“在最前沿”，这些政治手腕除了炒作民粹和割裂族群以外对两岸关系百害而无一利。于今已是六年前，这显然已经不是耶林笔下族群“法权感”的觉醒而是勒庞书中对集体无意识的利用了。

虽然作为政治现象而发生的这两件事并不能让人们直接想起马基雅维利和耶林的志业，但借助“公民—国家”模型仍能较为清晰地还原两起事件的本质。尽管笔者将“父母式国家干预”的政府管理模式以及各国的这种趋势概括为了“国进民退”的倾向，但这并不影响其本身作为一个经济学术语的理解范畴，在这一点上狭义的“国进民退”与本文的意旨一致。强调国家在社会治理中的主导作用与经济学中所谓的政府“宏观调控”具有同质性，这种治理趋势在上文提到的中英两国事件处理的对比中似乎也包含了对舆论的筛选和管控，类似的方法早在《君主论》中就有所提及。而与之相对地，“蔡英文事件”却体现出了公民作为政治参与主体在社会控制中所发挥的重要作用，但必须说明的是我们应当将这种负面作用与耶林的努力作出区分。

结 语

文艺复兴和启蒙运动时期的政治实践往往要落后于政论家们的理论构想，其原因综合而言与彼时的宗教掣肘和思维固化有着千丝万缕的联系。然而伴随着现代性的降临，传统社会中的“差序格局”和“有机团结”状态逐渐被打破，[50]这两组社会学概念分别来自费孝通和涂尔干对传统和现代性的观察。法律控制和宪制影响逐渐化整为零并深入基层。从马基雅维利到霍布斯再到哈贝马斯，国家的形象一步步从高高在上的主权者蜕变为嘘寒问暖的父母亲，这是由于生产力突破、资本大量聚集并满足了社会控制的成本要求等原因造成的，若这种趋势演化到极致——在理论上马克思将这种政治形态称之为共产主义[51]真正的共产主义社会没有国家和政府。——就成了柏拉图和亚里士多德笔下所谓的乌托邦，这或许也是国家与公民之间最和谐的状态。但现实中的公民与国家之间却往往暗含着不可调和的张力——一方面国家与公民之间的距离拉近了，公民可以在主权者不在场时感受到利维坦的存在；另一方面二者之间的龃龉却增多了，网络和信息时代的社会矛盾正呈爆炸性趋势增长。正因如此耶林在《为权利而斗争》中才有着“个人的权利斗争是集体义务”的经典表述，是故新时代下所面临的种种社会问题对“公民—国家”关系的再造既是机遇也是挑战。

言而总之，公民的法权感和族群感可以成为一国政府社会控制和政治博弈的杠杆，与之相对的国家干预也可能落下侵犯人权和剥夺言论自由的话柄，“公民—国家”这对主体之间如何才能找到最佳平衡点以避免陷入零和状态可谓永恒的话题。避免过激的马基雅维利主义和不加控制的耶林观确乎才是确保国家宪制平稳运行的中庸之道。