论标准必要专利拒绝许可行为的规制——兼谈《专利法》第48条第2款强制许可的适用

罗蓉蓉

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

一、问题的提出

标准必要专利是指技术标准中包含的必不可少和不可替代的专利，即是为实施技术标准而不得不使用的专利(1)王晓晔. 标准必要专利反垄断诉讼问题研究[J].中国法学, 2015,(6):217.。任何一家实施标准的企业都必须得到标准专利权人的专利许可，这意味着标准必要专利权人无疑掌握了参与竞争、获取利润至为重要的武器。近年来，标准必要专利权人拒绝许可的行为不断涌现，并逐渐引起理论界和司法界的密切关注。较早的如思科诉华为案，其缘由是思科拒绝向华为发布专利许可；再如2013年发改委对高通拒绝向芯片生产企业进行专利许可等垄断行为的调查(2)郭宇靖, 杨毅沉. 5%“高通税”成“提款机”，或领近百亿反垄断罚单[N]. 经济参考报, 2014-09-09(5).；紧接2015—2017年间，韩国、我国台湾地区相继对高通利用市场支配地位拒绝向竞争性芯片制造商许可其拥有的标准必要专利提出指控。美国联邦贸易委员会在对高通的第6项控诉中写到：“高通拒绝向竞争对手授权专利，增强了其维持被抬高的许可费和其他不合理条件的能力……这些竞争对手若能基于FRAND谈判处境会更好一些。”(3)Federal Trade Commission’s Complaint for Equitable Relief ，Case 5:17-cv-00220 Document 1 Filed[EB/OL].(2017-01-17)[2018-10-22].https://www.ftc.gov/system/files/documents/cases/170117qualcomm_redacted_complaint.pdf.则直接道破了必要专利权人借拒绝许可提高许可费谈判地位的本质。

然而，从反垄断机构的处理结构来看，仅仅依靠反垄断法认定标准必要专利权人拒绝许可行为违法并给予处罚难以消除拒绝许可行为带来的不良影响。2016年韩国公平贸易委员会对高通处以1.03万亿韩元的罚款，2017年我国台湾地区“公平交易委员会”宣布对高通处以新台币234亿元的罚款，约合52亿人民币。然而，上述处罚结果并未实现案件的盖棺定论，各方力量的艰难博弈通常会持续数年，比如针对韩国公平贸易委员会的处罚，高通已提起两次上诉，并于2018年7月才举行听证会(4)韩国就高通8亿美元罚款举行听证会,苹果出庭作证 [EB/OL].(2018-07-24) [2019-07-12].http://tech.ifeng.com/a/20180724/45079234_0.shtml.，而美国公平贸易委员会对高通的起诉至今尚未完结。漫长诉讼审查时期的等待以及新一轮难以预料的授权许可谈判期都将大大影响企业实施标准与科技创新的动力，从而阻碍相关产业的发展，最终损害消费者福利。可见，重罚固然有效，但标准的意义在于得以顺利实施，在认定拒绝许可行为违法的基础上，更需要促使专利权人授权许可。重罚之后，标准必要专利权人若能自动许可则是理想状态，若是标准专利权人依然不予授权，或者在授权谈判中依然拖延、推诿，能否重启一轮调查与处罚？这对标准实施者和消费者无疑都是低效的。我国《专利法》第48条第2款规定，“专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响，国务院专利行政部门可以给予强制许可”。该条确定的强制许可制度一定程度上能弥补反垄断法规制无力的现状，然而囿于框架性规定，缺乏具体适用程序。那么，强制许可该如何适用垄断行为？我们现行制度是否为其提供了顺利实施的保障？强制许可费又该如何确定？这些都是我们立法和司法亟待回应的问题。

二、规制标准必要专利拒绝许可行为的比较法研究：来自欧美的实践和经验

专利法赋予专利权人垄断权，专利权人有权利决定其许可的对象。强制许可制度是对专利权人权利行使的严格限制，很大程度上会抑制专利权人研发创新的动力，因此欧美国家对专利拒绝许可反垄断采取了非常谨慎的态度，非特殊情况下，拒绝许可行为不会轻易被认定为垄断。然而，在欧盟和美国针对知识产权拒绝许可行为的处理上，也曾体现了对强制许可的接受或包容。

(一)欧盟：反垄断规制中融入强制许可

欧盟对知识产权拒绝许可采取强制措施主要体现在Magill案、IMS案以及微软案中。Magill案中，爱尔兰一家出版商被电视公司指控侵犯了著作权，该出版商于是向欧委会提出控诉，指控这些电视公司拒绝向它出售节目表违反了《欧共体条约》第82条(现《欧盟运行条约》第102条)。欧委会在审查后签发了强制许可令，要求电视公司必须许可出版商使用电视节目(5)Cases C-241&241/91 P RTE，BBC and ITV v.Commission [1995]ECR I-743.。IMS案中，欧委会认为如果一项知识产权产品是行业标准，他的所有者拒绝向一个依赖性产品市场的竞争者给予授权，同样满足了颁发强制许可令的条件。微软案中，欧洲法院分析认为对微软进行强制许可的积极效果大于消极效果，判定微软拒绝许可行为违法，并强制微软向原告提供兼容性信息(6)许光耀. 知识产权拒绝许可行为的反垄断法分析方法—以欧盟微软案为例[J]. 价格理论与实践,2018,(3): 22-25.。欧委会及欧洲法院通过几个典型案例确立并丰富了“必要设施理论”，并将针对垄断行为的强制许可严格限定在四要件，即拒绝许可的产品或技术是从事某项经营活动必不可少的；该行为会消除市场上所有的有效竞争；该行为会阻碍满足消费者需要的新产品的出现；没有合理理由。

Standard-Spundfass案是德国联邦法院处理的一起与标准实施相关的专利拒绝许可的案件(7)王晓晔.与技术标准相关的知识产权强制许可[J]. 当代法学, 2008,(5):15.。德国化工业的几个企业合作致力于形成该化工行业一种新的合成材料桶的产业标准，其中一家企业的专利成为该合成材料桶的标准。被告是一家意大利企业，想要生产该标准化产品，在请求原告许可时被拒绝，被告擅自使用该技术后被诉侵权，被告则反诉原告限制竞争。法院在分析能否对被告发布强制许可，考察了两个要件：该专利是被告进入合成材料桶产品市场所必不可少的；原告拒绝许可无正当理由。法院认为，第一，原告持有的专利在成为事实标准后，该专利企业本身便具有了支配地位。原告具有垄断力，而被告要生产标准化产品，市场上已无替代技术，因此，该专利对于所有希望生产标准产品的企业而言，都是必不可少的；第二，原告已经许可给其他三家企业，而拒绝对被告提供许可是阻止被告进入竞争市场，阻碍了企业的进一步创新和竞争，原告没有拒绝许可的正当理由。最终德国联邦最高法院依据 《反对限制竞争法》第 20条第 1款的规定, 认定在专利已经成为行业标准的情况下, 权利人有义务许可竞争者使用其专利。

(二)美国：从严格的反垄断强制许可到极度宽容

美国反垄断机构对专利拒绝许可行为的态度则经历了极度严厉到相对宽松的发展历程。20世纪40—50年代，美国反垄断机构对专利权人拒绝许可行为最常见的救济措施就是剥夺专利权的拒绝许可权(8)Frederick M. Scherer, JayashreeWatal. Post-TRIPS Options for Access to Patented Medicines for Developing Countries[C/OL]. WHO Commission on Macroeconomics and Health. 2001.。这说明美国反垄断法历史上是支持专利垄断强制许可的。

近年来，美国反垄断执法机构对专利拒绝许可行为采取了非常宽容的态度，一般很少认定其构成垄断违法，针对垄断行为的强制许可也未实际发布过。这在ESS案中得到了充分的体现。ESS Tech., Inc. v. PC-Tel, Inc.案(9)1999 US Dist LEXIS 23227, No C-99-20292, ND Cal 2 November 1999.是一起涉及标准制定组织中专利权人拒绝许可专利的案例。原告宣称，被告PC-Tel持有生产遵循国际电信联盟ITU标准中调制解调器芯片所必需的专利，为了生产该标准的产品，必然会利用被告的专利技术；被告虽曾向标准化组织承诺会按照公平合理非歧视(FRAND)条件许可使用，但却拒绝以公平合理的条件对原告实施许可。该案原告强调标准专利是其生产标准产品所必不可少的，而被告持有的专利已经成为实施该标准的一项关键设施，没有该项关键设施，便无法进行进入市场。被告辩称，一个专利权人可以单方面拒绝许可它的专利而不承担反垄断责任。法院在简要判决中驳回了原告指控被告违反了《谢尔曼法》第2条的主张以及相关的不公平竞争的指控，因为Ess虽然宣称被告的行为对它自己造成了损害，但是没有充分证明对竞争造成了损害和将会对消费者造成不利，因此被告不构成反垄断违法。

(三)欧美规制标准专利权人拒绝许可行为的启示

在对标准必要专利权人拒绝许可行为的处理上，欧美的反垄断态度尽管截然不同，但具体思路有着类似点。第一，欧美反垄断执法机构都承认拒绝许可构成垄断，可以适用强制许可，分析思路基本相同。即第一步，认定拒绝许可行为是否构成反垄断违法；第二步，若构成反垄断违法，则由反垄断执法机构或法院发布强制许可或剥夺其专利拒绝许可权。第二，标准必要专利拒绝许可行为反垄断分析方法基本相同。欧美法院对标准必要专利案件的处理均采用了“关键设施理论”，考察因素主要包括标准必要专利是否构成一项关键设施，拒绝行为是否会对竞争造成损害，拒绝许可是否有正当理由。

然而，欧美法院采取了不同的举证要求和后续处理方式。德国联邦最高法院采取了责任倒置的推断，即如果拒绝许可没有促进技术发展和创新的效果，便极可能是阻碍对手的竞争，更易对市场竞争产生限制影响。如法院在Standard-Spundfass案中认为，标准化产品本身就是一种新产品，其他企业无法生产标准产品便是排除了市场上新产品的出现，因此认定原告构成限制竞争；美国法院却采取了较高的举证责任，即原告ESS Tech必须证明拒绝许可造成“对竞争的损害”，而不是对原告造成损害。实际上，美国反垄断法对是否构成“关键设施”的认定非常严格。此外，在对标准专利权利人拒绝许可行为的后续处理方式也完全不同。美国反垄断法不仅对拒绝许可行为提出了较高的判定要求，且没有设置后续的处理方式，Ess公司最终仍然是无法实施该标准。然德国《限制竞争法》规定“拒绝许可行为一旦构成限制竞争，便对该许可行为发布强制许可”，这也是Standard-Spundfass案中被告最终顺利得以实施标准专利的关键。德国限制竞争法将专利垄断行为与强制许可制度融合起来，为必要专利拒绝许可行为的救济找到一条更为科学合理的途径。

三、标准必要专利拒绝许可行为适用强制许可的理论基础和现实需求

反垄断法和知识产权法在保护创新上殊途同归，为强制许可制度适用于标准必要专利拒绝许可行为提供了理论基础。而作为标准实施大国，我国对标准必要专利拒绝许可行为适用强制许可救济有着紧迫的现实需求。

(一)理论基础：标准必要专利拒绝许可垄断适用强制许可契合知识产权法保护创新的内在要求

知识产权法通过授予重要但有限期的垄断权来刺激和保证私人收益的实现(10)徐士英. 论知识产权保护与竞争法实施的协调[J].时代法学,2006,(2): 11.，但知识产权权利人这种天然的垄断力并不必然抑制社会创新。美国在其2017年新版《知识产权许可反托拉斯指南》(以下简称《新指南》)亦承认“即使知识产权赋予市场支配力，这种市场支配力也不违反反垄断法”，《新指南》坚持对所有知识产权领域采取基于效果的分析方法，侧重于评估许可行为“对竞争的损害，而不是对任何单个竞争对手的损害”(11)张卫东. 美国知识产权许可的反垄断规制研究—兼论对我国知识产权保护的借鉴[J]. 价格理论与实践, 2017,(7): 38.。可见，知识产权法与反垄断法是相互协调的。对标准必要专利而言，标准专利权人拥有一定的垄断力是无需置疑的。由于技术标准的网络效应，标准专利权人很容易实施超高定价、不公平定价等直接垄断行为，也可能通过拒绝许可的方式提高自身在许可费谈判中的优势地位，这些行为很容易构成垄断。拒绝许可行为抑制社会创新的力量尤为强烈。通过对竞争者拒绝许可，可将竞争对手排除在市场之外，而在标准必要专利的拒绝许可中，将直接阻碍被许可人进入标准市场。这种拒绝许可虽然保护了专利权人垄断权，却极大地损害了被许可人实施标准的能力。标准的生命在于实施，一项标准技术若不能充分实施，技术创新便受到抑制。因此，针对标准必要专利拒绝许可构成垄断适用强制许可制度，可以有效地保护社会创新。如《新指南》中特别强调道：“有利于竞争的知识产权许可能会促进创新”。美国的学者同样认为，“仅仅强制许可，只要专利权人能获得足够的经济回报，不会过分损害专利的激励创新机制。”(12)Martin J. Adaleman. Compulsory Licensing of Drugs: TRIPS Context [C/OL]. ATRIPS 2003 Annual Meeting, Tokyo.而在微软案中，欧委会认为，“对微软发布强制许可令给整个产业的创新带来的积极影响要大于其对微软创新的消极作用。”(13)王中美. 反垄断强制许可令与知识产权的冲突和解决:以欧洲经验为例[J]. 行政与法,2011,(12):106.可见，专利强制许可并不会抑制专利权人的创新动力，尤其是在技术标准实施中针对必要专利权人发布强制许可，反而可以推动标准的顺利实施，从而推动整个产业及社会整体创新。因此，对标准必要专利构成垄断适用强制许可契合知识产权法保护创新的内在要求。

(二)现实需求：标准必要专利权人拒绝许可行为适用强制许可能有效弥补反垄断救济的缺憾

就标准实施而言，拒绝授权可能会影响行业标准在相关市场的普及和应用，延缓符合该技术标准的产品投放市场的进度(14)李剑.论反垄断法对标准必要专利垄断的规制[J].法商研究, 2018,(1):74.。因此，要真正解决标准专利权人拒绝许可问题，其根本在于如何促使标准专利权人最终能够愿意以合理的价格许可专利，被许可人从而顺利实施标准。然而，反垄断救济措施无法实现这一目标。目前我国反垄断法对滥用知识产权排除、限制竞争的行为的行政处罚主要有责令停止违法行为、没收违法所得以及罚款。这些措施在规制价格类垄断行为的效果不错，但是对专利权人拒绝许可行为的效果却极为有限，尤其无法消除标准必要专利人拒绝许可的行为带来的不良影响。以罚款为例，一方面，我国处以罚款的数额相对较低，即便是发改委对高通给予的近10亿美元的罚款，相对于标准专利权人可以获得的垄断利润而言，不足以起到威慑作用；而对拒绝许可行为，罚款数额的参考标准甚至更难。另一方面，从各国反垄断执法机构对高通的处罚结果来看，专利权人很难轻易接受这些处罚，并且会寻求上诉等途径拖延处罚期限，甚至持续数年。再看责令停止这一措施，停止拒绝许可就是予以授权。即使假设标准专利权人接受该处罚决定同意授权，是要求专利权人免费许可，还是普通授权许可？如果是免费许可，专利权人的创新利益无法得到激励；如果是普通授权许可，是否又会陷入漫长的谈判期？抑或发布强制许可，具体如何适用及许可费如何确定？ 现有法律及司法实践都没有给予明确的回应。因此，对标准必要专利拒绝许可垄断适用强制许可制度，是在兼顾专利权人利益平衡的同时，为企业提供了一种高效、低成本的救济方法，这对我国企业未来参与全球竞争至为重要。

四、标准必要专利拒绝许可适用强制许可的前提：垄断行为的认定

我国《专利法》第48条第2款规定：“专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，国务院专利行政部门可以给予强制许可”。这一款前半句明确表明，只有在标准专利拒绝许可行为构成垄断的情况下，为消除对竞争的不利影响，才可以发布强制许可。因此，我们要对必要专利拒绝许可行为适用强制许可，必须要先解决如何认定拒绝许可构成垄断的问题。

(一)判定拒绝许可行为是否构成垄断的法律依据

《反垄断法》第55条规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。” 这虽为知识产权垄断行为的规制提供了法律依据，但过于原则。为增强该条的可执行性，2015年原工商总局出台了《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》，其中第7条(以下简称《规定》)规定：“具有市场支配地位的经营者没有正当理由，不得在其知识产权构成生产经营活动必需设施的情况下，拒绝许可其他经营者以合理条件使用该知识产权，排除、限制竞争。认定前款行为需要同时考虑下列因素：(一)该项知识产权在相关市场上不能被合理替代，为其他经营者参与相关市场的竞争所必需；(二)拒绝许可该知识产权将会导致相关市场上的竞争或者创新受到不利影响，损害消费者利益或者公共利益；(三)许可该知识产权对该经营者不会造成不合理的损害。”2017年《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称《指南》)第15条规定：“拒绝许可是经营者行使知识产权的一种表现形式。但是，具有市场支配地位的经营者，尤其是其知识产权构成生产经营活动的必需设施时，其没有正当理由拒绝许可知识产权，可能构成滥用市场支配地位，排除、限制竞争。具体分析时，可以考虑以下因素：(一)经营者对该知识产权许可做出的承诺；(二)其他经营者进入相关市场是否必须获得该知识产权的许可；(三)拒绝许可相关知识产权对经营者进行创新的影响及程度；(四)被拒绝方是否缺乏支付合理许可费的意愿和能力等；(五)拒绝许可相关知识产权是否会损害消费者利益或者社会公共利益。”

(二)以“必要设施理论”为基础，构建标准必要专利拒绝许可反垄断的判定标准

《规定》第7条以及《指南》第15条为知识产权拒绝许可行为违法判定提供了依据，且明确“必要设施理论”是违法判定的主要原则。在参考欧盟对拒绝许可行为发布强制许可时考察的要件基础上，我国反垄断机构在判定标准专利权人拒绝许可行为是否构成垄断违法，应遵循滥用市场支配地位的反垄断分析一般思路，主要判定如下因素：

第一，标准必要专利权人是否具有支配地位。一般情况下，标准专利权人持有的专利对标准实施必不可少，生产标准产品没有任何替代技术，因此标准必要专利在标准产品市场中拥有完全的市场力，那么是否代表其一定具有支配地位？《指南》第13条规定考察标准必要专利权人的市场力，需要从标准的市场价值、应用范围和程度；是否存在替代标准；行业对相关标准的依赖程度以及相关标准的演进情况与兼容性等因素考虑。如果一项标准已经被行业广泛采用，或者占有某行业绝对市场份额，标准必要专利成为进入该行业的“关键设施”，那么该项标准必然赋予其标准专利垄断力。此外，标准制定组织在全球范围内的影响越大，其必要专利权人的垄断力也是成正比例增长。就我国企业目前遭遇的标准垄断侵害来看，多受到国际标准专利权利人或者国家标准专利权人的侵害，这些标准无论从市场价值、应用度、行业依赖性来看，都不难证明这些标准必要专利权具有垄断力。

第二，标准必要专利拒绝许可行为是否利用了这种市场力。这个要素实质要考察的问题是：如果一项专利没有成为标准必要专利，标准专利权人拒绝许可还能否实现其目的？无论是对竞争者拒绝许可，还是对下游的其他被许可人拒绝许可，或者仅仅是作为提高许可费谈判的筹码，对于这些被许可人而言，标准必要专利权人都是凭借标准所获得的市场力，完全将他们排除在标准产品市场之外，从而轻易实现自身目的。此时，如果一个行业中不存在可竞争的标准，标准必要专利权人的拒绝许可行为就是利用了这种市场力。

第三，标准必要专利权人的拒绝许可行为是否损害了竞争。标准必要专利权人拒绝许可旨在提高自身许可费谈判地位，从而获取更多利润。由于技术标准的网络效应，标准产品制造商一旦无法得到标准专利的许可，便无法进入标准产品市场竞争。此外，标准必要专利通过拒绝许可行为提高的许可费，标准实施者自然会将增加的成本传递给消费者。这实质上导致市场上标准产品的价格不再受到市场价格机制的约束。除非市场上存在协商和制定一项新的标准的可能性，否则标准必要专利权人的拒绝许可便损害了该市场竞争。

第四，标准必要专利拒绝许可是否有正当理由。一般情况下，标准必要专利权人在FRAND(公平合理非歧视)许可承诺约束下，不大可能直接实施超高定价、不公平定价等行为，因为这容易招致反垄断审查且缺乏正当理由抗辩。然而，正当理由本身就是一个内涵模糊的概念。从各国反垄断机构对高通的拒绝许可行为调查案件可知，高通多主张其许可价格是“公平合理的”，双方是在合理价格商谈不成情况下才出现拒绝许可的情形。如果标准必要专利权人索要的价格符合FRAND原则，但是标准实施者却不愿意接受，专利权人便可以从效率角度进行抗辩。因此，合理的许可费的认定是考察标准专利权人是否有正当理由的关键。

五、对标准必要专利拒绝许可行为顺利适用强制许可的保障机制

《专利法》第48条第2款后半句明确了反垄断强制许可制度的适用，却没有解决对拒绝许可垄断具体如何适用强制许可的问题。为增强《专利法》第48条第2款的可适用性，可以从构建反垄断法违法认定主体与强制许可授权机构的联动机制，强化必要专利强制许可制度对国外专利权人拒绝许可行为适用，探索必要专利强制许可下授权费用的仲裁机制等方面努力，实现标准必要专利的顺利许可和实施。

(一)建立反垄断违法认定主体与强制许可授权机构的联动机制

认定垄断行为违法是适用强制许可的前提，接下来如何进行强制许可授权却是关键。各国反垄断违法的认定方式主要有两种途径：反垄断行政执法和反垄断司法诉讼，而专利强制许可隶属专利行政管理部门负责。如何确保垄断违法认定机构与强制许可的授权彼此间有顺畅的沟通机制，是反垄断强制许可得以顺利实施的关键。

《专利法》第48条第2款规定：“专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，国务院专利行政部门可以给予强制许可”。鉴于我国目前反垄断违法主要由反垄断执法机构开展行政执法以及通过反垄断司法诉讼确认垄断违法行为，如果多个反垄断违法认定主体的决定或判决都对国务院专利行政部门产生约束力，那么必然导致强制许可的滥用。因此，该条款遗留了两个未解决的问题。第一，垄断行为的认定主体有待进一步明确。就反垄断行政执法而言，由商务部、发改委、原工商总局统一归属到国家市场监督管理总局，我国就有了统一的反垄断执法机构，其对垄断行为的认定明显具有权威性和统一性，未来将便于专利强制许可决定的做出。然而，假若在反垄断诉讼中认定拒绝许可违法，当事人是否可以申请强制许可？这就存在一个层级效力的问题，目前我国反垄断案件一审法院是中级人民法院及专门的知识产权法院，其认定的垄断行为是否可以作为知识产权局强制许可的依据？反垄断案件本身复杂，中级人民法院能否正确认定专利权行使中的垄断行为？发布强制许可之前，是否需要更高一级的法院对垄断违法行为设置确认程序，尚有待商榷。第二，该条款没有明确反垄断强制许可的具体程序。专利法旨在鼓励专利创新，将强制许可制度适用到专利拒绝许可行为中应十分谨慎。在遵守实体依据的前提下，亦需要严格的程序规范，有必要对反垄断强制许可的具体适用程序进一步细化。因此，建立反垄断违法认定与强制许可授权的联动机制，主要从以下方面着手：

第一，确立权威、统一的反垄断违法认定机构。具体而言，反垄断行政执法机构确定为市场监督管理总局，而反垄断诉讼中的违法决定则统一由最高人民法院知识产权庭作出。首先，2018年国务院机构改革中新设立的国家市场监督管理总局将结束反垄断多头执法，实行反垄断统一执法。目前需要进一步在市场监督管理总局内部设置一个独立的机构，专门负责反垄断执法。该机构作出的反垄断违法行政决定可以作为当事人申请强制许可的依据。至于该机构的层级，建议宜与知识产权局平级为妥。目前国务院机构改革将知识产权局作为市场监督管理总局的副部级单位设置，若反垄断执法决定需要得到知识产权局专利部门的认可，必须由一个相当层级的机构作出，才能保证其权威性，且易于知识产权局采纳该决定从而推动强制许可顺利发布。其次，法院对垄断民事案件作出的判决，能否直接申请知识产权局发布强制许可？对此，建议应该由更高级别的法院与知识产权局衔接为妥。强制许可必须注重专利权人利益保护，若由于垄断行为认定错误而实施强制许可，将会极大地打击专利权人的创新积极性，因此垄断行为的违法认定必须慎重。结合我国当前实际来看，一方面，反垄断民事诉讼一审法院多为中级人民法院或知识产权法院，专业能力及水平有限；另一方面，知识产权一审法院层级相对较低，与知识产权局并不是平级，且地域较为分散，难以有效协作。建议应借我国当前知识产权审判领域改革的契机，凡是中级人民法院或知识产权法院审理的知识产权反垄断诉讼案件，如果当事人需要申请强制许可，统一需要提请最高人民法院知识产权庭复审，由最高人民法院知识产权庭与知识产权局形成协助执法机制。

第二，反垄断强制许可的申请程序。根据《专利法》第48条第2款规定，应该由当事人持反垄断行政执法机构作出的违法决定或者是最高院知识产权庭作出的违法复审决定，向专利管理部门提交强制许可申请，专利行政管理部门仅对申请材料做形式上审查，决定是否发布强制许可。

(二)强化反垄断强制许可制度对国外专利权人拒绝许可行为的适用

专利具有极强的地域性，这导致反垄断强制许可制度对国外专利权人拒绝许可行为适用有限。目前我国企业面临的标准垄断侵害多为因企业实施国际技术标准而产生。如盛杰民教授道，“知识产权密集行业正成为中国反垄断执法重点之一，其中ICT领域就占了总案件的28%，仅2015年涉及国际公司的知识产权相关反垄断重点案件,就包括高通、交互数字、Virgo、日立金属、杜比、微软、利乐、毅力科创等。”(15)万静. 知识产权滥用将成反垄断执法新目标[N]. 法制日版,2018-04-26(5).面对国外标准专利权利人的拒绝许可行为，我国的专利行政机构又该如何推行强制许可呢？这便是强制许可制度在面对国外知识产权垄断者遇到的最大难题。要突破这一瓶颈，需要强化反垄断强制许可制度对国外专利权人拒绝许可行为适用，可以从以下方面着手：

第一，加强知识产权领域的双边合作，通过国际条约或双边协定请求外国专利行政机关对外国专利权人拒绝许可垄断行为实施强制许可。当然，这是一种较理想的状态，其前提是我国知识产权局与多国知识产权机构建立了协作的关系，且两国都有针对垄断行为进行强制许可的类似规定。具体可为：首先由我国知识产权局向有协作关系的国外专利行政管理部门提出强制许可申请，然后由国外专利行政部门对该强制许可申请结合垄断行为的认定进行审查，若符合该国反垄断强制许可的条件，将获得协助。

第二，加强反垄断领域的双边合作，通过国际条约或双边协定请求外国反垄断执法机构对我国反垄断执法决定和司法判决进行认可。首先，由当事人根据相关协定向国外反垄断执法机构申请国外专利权人垄断行为的认定；其次，根据该国针对垄断行为适用强制许可的规定，向专利管理部门申请强制许可。同样可以对国外专利权人的拒绝许可行为获得强制许可。此路径特别适合支持反垄断强制许可制度的地区和国家，如欧盟、德国。

(三)探索反垄断强制许可下授权费用的仲裁机制

对标准必要专利权人拒绝许可垄断行为适用强制许可的同时，也必须保障标准专利权人的创新利益得到保障，其核心便是强制许可费的确定。通常情况下，专利许可费由双方协商，协商不成，可以由专利行政管理部门确定许可费。该做法看似合理，因为专利行政部门作为专业部门，其裁定的许可费有一定的权威性。然而，标准必要专利拒绝许可已成为标准专利权人提高许可费谈判的工具，而其产生又多因专利权人与被许可人对许可费的期望不同。如果专利权人无法得到其预期的许可费报酬，则无法真正解决其许可意愿问题。如何保证专利权人和被许可人达成合理的许可费，且自愿接受该强制许可价格，这是保障强制许可制度得到实现的关键，也是将强制许可制度适用于标准必要专利拒绝许可垄断的目标所在。因此，强制许可费的确定机制至为重要，建议引入反垄断强制许可费仲裁机制，有利于消除专利权人对强制许可的抵触心理，促使强制许可的真正落地。

反垄断强制许可费的仲裁机制，是指专利行政管理部门发布强制许可后，允许专利权人和被许可人协商许可费，若协商不成，由双方采取仲裁的方式确定许可费。从国外实践看，欧美已在积极探索如何运用许可费仲裁机制来解决标准必要专利许可费纠纷。在美国联邦贸易委员会与谷歌(摩托罗拉)的和解案(16)Motorola Mobility, LLC, FTC File No.121-0120,8-9(July 23,2013)中，欧盟委员会对三星、摩托罗拉滥用支配地位的决定(17)Commission finds that Motorola Mobility infringed EU competition rules by misusing standard essential patents[EB/OL](2014-04-29)[ 2018-04-05].http://europa.eu/rapid/press-release_IP-14-489_en.htm.中，反垄断执法机构都提倡采用仲裁方式解决标准必要专利的许可费问题。如FTC发布的同意令裁定，如果谷歌与未来的被许可人仍然无法就许可费达成协议，“选择要么在美国联邦地区法院，要么通过有约束力的仲裁来解决争议”，可见，仲裁已经成为解决标准专利许可费的途径之一。从当事人对许可费的接受程度来看，仲裁机制在解决标准必要专利强制许可费问题上，比专利行政部门裁决许可费更具优势。其一，强制许可本是对专利权人权利的限制，专利权人心理上根本不愿接受，采用仲裁机制，那么在仲裁机构的确定、仲裁员、仲裁程序的选择方面，标准专利权人都有一定的自主性，相比于行政裁决，仲裁结果更易接受。其二，仲裁人员的组成可以更加专业且公正，有利于许可费的确定。仲裁员可以由技术、法律或商业领域的专家共同组成，相比于法官或专利行政人员而言，采用仲裁的方式可以为双方当事人的纠纷“定制”仲裁庭，法官可能精通法律，但是不一定精通技术和经济。而在标准必要专利许可中，涉及大量的技术、经济以及法律问题，并不是一般的法官所能够胜任的。其三，仲裁裁决的国际承认与执行更有保障。标准专利权人不用担心被许可人再次以许可费过高而拒绝缴纳许可费，这也有助于其从心理上接受强制许可，亦可以促进双方以后的合作。因此，通过仲裁机制确定强制许可的授权费用，能最大限度地保障专利权人和被许可人的利益平衡。