委托代建合同法律性质浅析

●寿均华

（浙江浣纱律师事务所，浙江 诸暨311800）

委托代建制源于国际上通用的工程项目委托管理（托管），自20世纪90年代后期在我国部分地区施行以后，得到了广泛认同并迅速得到推广。政府投资的公建项目以委托代建方式建设，其中的委托代建合同作为规定各方当事人权利和义务的最主要的法律文件是建设项目能否顺利建设完成的基础。目前，对委托代建合同的法律性质尚未形成统一的认识。本文拟从委托代建制引入的背景出发，对委托代建合同的法律性质作初步探讨。

一直以来，我国政府投资项目的建设方式采用的是“自建制”。“自建制”的弊端显而易见，建设单位缺乏相应的管理人才，导致监管以及运作困难。为避免“自建制”带来的弊端，国务院及财政部均出台了相关文件，加快推行代建制。采用委托代建制，避免投资人、使用人与工程的施工人直接接触，改由公开招募的代建人出面将工程发包给施工人，由专业的人做专业的事。同时，使投资人、使用人无法直接插手工程的建设事务，从而避免自建制带来的各种弊端。

一、委托代建合同模式

委托代建制一般涉及两个合同。一个合同为投资人、代建人、使用人三方签订的委托代建合同，投资人委托代建人承担建设项目的组织建设和资金管理工作,工程完成后交付使用人；另一个合同为代建人与施工人签订的建设工程施工合同，代建人作为发包人，以自己的名义将代建工程发包给承包人完成。目前，“委托代建合同”有三种模式：

（一）“委托代建合同”模式

在政府有关部门底下，成立一个享有资格的项目法人，也可以选定一个部门为项目业主，由上述主体用招投标的形式确定一个公司作为代建人，再由上述主体作为委托方，与代建人订立“委托代建合同”。此“委托代理合同”模式的实质，是委托代建人对项目工程建设施工进行专业化组织管理，并代理委托方采用招标方式签订建设工程承包、监理、设备采购等合同。

（二）“指定代理合同”模式

政府有关部门用招投标的形式选定一个公司作为代建人，由代建人与使用人签订“代建合同”。此“指定代理合同”模式的实质，是政府投资主管部门指定代建人作为使用单位的代理人，对项目工程建设施工进行专业化组织管理，并代理使用单位采用招标方式签订建设工程承包、监理、设备采购等合同。

（三）“三方代建合同”模式

政府投资管理部门与代建人、使用人签订“三方代建合同”。“三方代建合同”除约定代建人的权利、义务和责任外，还明确约定“政府主管部门”的权限和义务，委托人对代建人有监督权、知情权，委托人有及时提供建设资金的义务。

二、委托代建合同的法律性质

不同代建合同模式并无本质区别，但对委托代建合同的法律性质意见不一。首先，分析一下委托代建合同与相关合同的区别。

（一）委托代建合同不同于建设工程合同

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。若发包人将工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个总承包单位完成，称为工程总承包合同。二者的最大区别是，委托代建合同中，代建人是受委托人，承担建设项目的组织建设和资金管理工作，并不直接参与工程的勘察、设计、施工、设备采购等活动；建设工程合同中，代建人是发包人，以自己的名义将这些工程内容发包给勘察、设计、施工承包人去完成。委托代建合同和建设工程合同是委托代建制实施过程中不同阶段需签订的合同。

（二）委托代建合同不同于承揽合同

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。二者的共同之处为最后交付的是工作成果，但是二者的区别也很明显。承揽合同通常要求承揽人以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，而委托代建合同中代建人只需选定施工人，并作为发包人对施工人的施工活动实施监管即可，自己并不需要具备施工资质和能力，且在一些工程中明确要求代建人实行回避。

（三）委托代建合同不同于房地产开发经营合同

房地产开发经营合同，是指房地产开发企业在城市规划区内的国有土地上进行基础设施建设或房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。房地产开发企业的开发项目是以自己的名义规划、立项，是真正的项目所有人，其目的是将商品房出卖或出租，并从中获取利润。而委托代建合同中，委托人才是项目的所有权人，即使在代建人作为发包人的建设工程合同中，虽代建人以自己的名义发包工程，但其也不是项目的真正所有权人，代建人也不是以销售或出租的方式来获取回报的。

（四）委托代建合同不同于监理合同

委托代建合同与监理合同都属于管理合同，但是管理权限并不完全相同。监理的职责是在贯彻执行国家有关法律、法规的前提下，促使甲、乙双方签订的工程承包合同得到全面履行，具体为控制工程建设的投资、建设工期、工程质量；进行安全管理、工程建设合同管理；协调有关单位之间的工作关系，即“三控、两管、一协调”。而委托代建合同是将整个工程项目（包括前期工作和工程施工等）全部交付给代建人完成，同时，代建人又以自己的名义与施工人签订建设工程施工合同，将工程建设的施工任务承包给施工人。在工程施工过程中，代建人作为建设单位可委托监理对工程实施监管。

（五）委托代建合同也不同于委托合同

委托合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托代建合同与委托合同有共同之处，委托代建合同也是由委托人将项目建设的相关事务（勘察、设计、施工）交与代建人处理，代建人根据委托代建合同的约定完成工程的代建任务。但它与一般的委托合同相比具有以下明显区别：1.一般的委托合同受托人应以委托人的名义处理委托事务，并由受托人自己完成。受托人的行为后果由委托人承担；而委托代建合同受托人接受委托后，以自己的名义将工程的施工任务交与施工人完成，在此过程中产生的利益和发生的风险由受托人自己承担。2.一般委托合同委托人主体没有限制，也不享有特权；而委托代建合同的委托人只能是政府或政府的代表，且享有一定的特权，委托代建合同的委托人行政机关有时可以利用行政权力维护自己的合同利益，对受托人的违约行为给予制裁。3.委托代建合同除适用《合同法》外，还须适用行政法律、法规、规章，如《招标投标法》《政府采购法》以及各地关于代建制管理的地方立法及建筑方面的法律、法规、规章等。

基于以上分析，笔者认为，从创设委托代建制的本意及委托代建合同内容分析，委托代建制的目的是为了让专业人做专业的事，委托人只要负责监管即可，并与工程建设中可能带来的风险作切割。因此，委托代建合同不同于工程承包合同、委托合同等有名合同，从其法律性质上说是一类独立的无名合同。

三、如何正确处理委托代建合同纠纷

（一）委托代建合同与建设工程施工合同是两个独立的合同

委托代建合同与建设工程施工合同为两个独立的合同。根据合同相对性原则，在建设工程施工合同纠纷中，应当由代建人作为发包人承担相应的法律责任，不宜追加委托人为本案的当事人，更不宜判令委托人对发包人偿还工程欠款承担连带责任。委托人也无权以承包人为被告向人民法院提起诉讼，主张质量缺陷承担责任。委托人与代建人就委托代建合同发生纠纷，也不宜追加承包人为本案当事人。

（二）不应将委托代建合同当作间接代理来处理

在司法实践中，法院往往将委托代建合同认定为间接代理。最高人民法院在有关案件的处理中（最高人民法院审理的山西安业建设发展有限公司与中铁三局集团建筑安装工程有限公司、太原市人民政府、少年科技城筹建委员会办公室、中国共产主义青年团太原市委员会建设工程施工合同纠纷上诉案，呼和浩特市东瓦窑农副产品批发市场有限公司与呼和浩特市东瓦窑房地产开发有限责任公司委托代建合同纠纷上诉案）也认为委托代建合同是委托合同中的间接代理，适用《合同法》中委托合同的相关规定进行处理。笔者认为法院的处理值得商榷：第一，委托代建制度设计的初衷是为了通过委托代建合同，阻断委托人与第三人（即为承包人）之间的关系，使委托人与项目承包人之间不直接发生关系，此为当事人的真实意思表示。故先由委托人与受托人订立委托代建合同，然后受托人再与承包人签订建设工程合同（包括勘察、设计、施工），其目的是通过订立委托代建合同与建设工程合同两个独立的合同，使受托人与承包人间的建设工程合同纠纷不会牵涉委托人，委托人与受托人之间的委托代建合同纠纷也不牵涉承包人。如果将委托代建合同定性为《合同法》委托合同中的间接代理，然后根据《合同法》第四百零二条或第四百零三条的规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同后，在具备法律规定的条件后，受托人与第三人订立合同直接约束委托人，则委托代建制设计的初旨就荡然无存。第二，如果委托代建合同为委托合同，代建人只是委托人的委托代理人，是根据委托授权代表委托人实施、管理工程项目，最后的法律责任必须由委托人来承担，在建设工程合同纠纷案件中，承包人可以直接向委托人主张权利。如此结果，只要通过监理制度就可以实现，根本没有必要创设委托代建制。故笔者认为，将委托代建合同认定为委托合同中的间接代理，然后根据《合同法》中关于间接代理的相关规定进行处理，既违背了当事人签订委托代建合同时的真实意思，也破坏了代建制的整个制度设计，更主要的是在法理上也解释不通。

四、结语

委托代建合同是一类独立的合同，是无名合同。在法律适用上，应当按《合同法》规定的“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，同时适用《招标投标法》《政府采购法》及关于代建制管理的地方性法规、规章等。