论挂靠人工程款请求权的路径选择

王遵梅

（上海段和段（郑州）律师事务所，河南 郑州450023）

最高人民法院于2004年颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，对建设工程挂靠关系中的挂靠人，也就是实际施工人给予了其主张工程款的权利。在该司法解释中对在建设工程项目中因为没有资质、超越资质、借用资质的承包人或者实际施工人，在违反法律对建筑资质的要求下订立的建设工程施工合同，该合同的效力被认定为无效。但是在该合同中签订的建设工程竣工之后，在接受验收后验收结果为合格的情况下，建设工程的实际施工人可以向建设工程的发包人主张其合同约定工程款的权利。

一、挂靠情形下各方法律关系分析

在建筑施工行业中，挂靠指的是一个建筑施工企业或者个人，也就是本文所讲的挂靠人在借用其他建筑施工企业的名义来承包建设工程的这样一种行为。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程解释一》）将挂靠直接描述为实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事建筑活动的行为。建设工程合同中的挂靠人虽然是借助有资质的建筑施工企业的名义，来签订建设工程施工合同，以此具有法律所要求的合同的合法性外表。但是在合同履行的过程中，一旦发生法律纠纷，作为实际施工人的挂靠人将面临失去合法性外表的挑战，在这种情况下作为实际施工人建设工程挂靠人的权益将通过什么样的方式来主张，这在法学研究理论界和司法实践中都存在着较大的争议。[1]最高人民法院于2019年所发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程解释二》），虽然对建筑工程施工合同进行了进一步的规定，但是却规避了挂靠人工程款请求权这一问题。在司法实践中，挂靠人的工程款请求权，问题的解决需要进一步明确。

（一）建设工程发包人明知情形下的法律关系分析

在建设工程施工合同纠纷中实际施工人借用其他建筑工程施工企业的资质进行建设工程施工情况下，存在着两层合同法律关系。一层合同法律关系存在于发包人与出借资质的企业之间，一层合同法律关系存在于出借资质的企业与实际进行建设工程施工的挂靠人之间，发包人与出借资质的企业之间所形成的法律关系为施工法律关系，出借资质的企业与实际施工的挂靠人之间的法律关系为挂靠法律关系。挂靠人借用具有资质企业的资质从事建设施工活动，与具有资质的企业签订内部的挂靠协议。挂靠人的这种行为，因其被视为个人行为或者是被视为代理行为的不同，其所需要承担的法律责任也将有所不同，这将直接影响挂靠人工程款请求权的行使。本文将挂靠人与具有资质的企业签订内部挂靠协议，来从事建设施工活动的行为视为是委托代理行为。[2]如果在建设工程施工合同签订的过程中，发包人是明知挂靠人是借用他人资质来签订合同的，则可以说明发包人是明确知道该建设工程施工合同的合同相对人是挂靠人，而并不是出借资质的企业。这一合同的签订将直接约束的是发包人与实际进行施工的挂靠人。如果该合同被认定为无效，挂靠人的身份将会直接显露出来，就像是隐名代理，此时发包人与挂靠人之间将会直接形成事实上的建设工程施工合同关系。

（二）建设工程发包人不知情形下的法律关系分析

在建设工程施工合同中发包人对挂靠人借用他人企业资质不知情的情况下，建设工程施工合同中的发包人所签订建设工程施工合同的合同相对人为出借资质的企业，建设工程施工合同发包人完全不知道挂靠人的存在。在这种情况下，基于民法所规定的合同相对性原则和信赖保护利益原则，建设工程施工合同关系应该被认定为只存在于建设工程发包人和与其签订建设工程施工合同的出借资质的企业之间。在这种情况下，建设工程的发包人不知道建设工程的实际施工人挂靠人的存在，作为建设工程的实际施工人的挂靠人将不能突破合同的相对性，也就是建设工程的发包人与作为建设工程实际施工人的挂靠人之间并不存在事实上的建设工程施工合同关系。在这种背景之下，作为建设工程实际施工人的挂靠人将无法向建设工程的发包人主张工程价款请求权。

二、挂靠人工程款请求权的路径选择

（一）建设工程发包人明知情形下挂靠人的选择权

1.挂靠人向建设工程发包人行使介入权

在建设工程的发包人明知，作为建设工程的实际施工人的挂靠人，是借用他人的资质与其签订建设工程施工合同的前提下，作为建设工程实际施工人的挂靠人为该建设工程施工合同中的合同相对人，作为实际施工人的挂靠人将拥有行使介入权的权利，也就是说作为实际施工人的挂靠人可以直接向建设工程发包人行使工程款请求权，建设工程发包人与该建设工程实际施工人的挂靠人之间就工程款问题，可以将建设工程施工合同所约定的工程款作为工程款结算的参考或依据。[3]

2.挂靠人向出借资质的企业主张相应的过错责任

对于工程款中建设工程的发包人不能进行足额清偿的部分，挂靠人也就是实际施工人可以向出借资质的企业主张其承担相应的过错责任，但是该过错责任的承担，需要按照在挂靠人与出借资质企业之间所构成的过错比例的大小来承担。在这种背景之下，一方面可以基于过错与责任对等的原则，要求出借资质的企业与挂靠人来共同承担过错责任，因为在该挂靠行为中，挂靠人与出借资质的企业之间均存在过错；[4]另一方面，根据利益填平原则，在该建设工程施工合同的履行过程中，出借资质的企业对于该不能清偿的工程款其并未获得利益，若是为了保护挂靠人的利益而损害未曾获利的出借资质企业的利益将会违背法理，损害出借资质的企业的权益。

（二）建设工程发包人不知情形下挂靠人的选择权

1.挂靠人有权向出借资质的企业主张工程款

在建设工程发包人不知道实际施工的挂靠人是借用他人企业资质的背景下，作为实际施工人的挂靠人与建设工程的发包人之间，是不能形成建设工程施工合同关系的，作为实际施工人的挂靠人，是不能直接向建设工程发包人去主张工程款的。在出借资质的企业存在着不积极甚至逾期，向建设工程发包人主张到期未结的工程款时，或者是出借资质的企业在获得建设工程的发包人所发放的工程款后，不向实际施工的挂靠人支付相对应的工程款的时候。这种背景之下，作为实际施工人的挂靠人与，出借资质的企业之间便形成了一种合法的债权债务关系，出借资质的企业有义务向实际施工的挂靠人支付工程款。

2.挂靠人向建设工程发包人行使代位权

在出借资质的企业存在逾期向建设工程发包人主张到期的工程款的情况下，建设工程的发包人与实际施工的挂靠人之间并不存在权利义务关系，所以作为建设工程实际施工人的挂靠人并不能够直接向建设工程发包人主张到期工程款。[5]但是，作为建设工程实际施工人的挂靠人与出借资质的企业之间签订的有内部的挂靠协议,基于此实际施工的挂靠人可以通过出借资质的企业向建设工程发包人主张应得的工程款。出借资质的企业未及时向建设工程实际施工的挂靠人支付工程款存在着两种情况，一种是出借资质的企业在接收到建设工程发包人所支付的工程款项后未及时向实际施工的挂靠人支付工程款；另一种情况是建设工程的发包人怠于向出借资质的企业支付逾期的工程款项。《建设工程解释二》中对在建设工程中角色为转包人或者是违法分包人的代位权诉讼进行了规定，但是并没有对建设工程挂靠人能否提起代位权诉讼作出明确规定。[6]但是，基于《合同法》中关于代位权的规定，在符合代位权构成要件的情况下，实际施工的挂靠人可以向建设工程的发包人提起代位权诉讼来主张应得工程款。

三、结语

在建设工程施工合同存在挂靠的情形下，存在着两种不同的法律关系。一种法律关系是存在于建设工程发包人与出借资质的企业之间的建设工程法律关系，另一种法律关系是存在于出借资质的企业与实际施工的挂靠人之间的挂靠法律关系。在建设工程发包人与出借资质的企业订立建设工程施工合同时，建设工程发包人在明确知道实际施工人是挂靠人并非是出借资质的企业的情况下，建设工程发包人与实际施工的挂靠人之间可以形成施工合同法律关系。但是在建设工程发包人与出借资质的企业订立建设工程施工合同时，建设工程发包人不知道实际施工人是挂靠人而不是出借资质的企业的情况下，建设工程发包人与实际施工的挂靠人之间是不存在施工合法律关系的。在这种不知情的情况下，出于保护善意相对人的原则并且在遵守合同相对性的原则的前提条件下，实际施工的挂靠人是不具有向建设工程发包人主张工程款请求权的基础，在这种情况下，作为建设工程的实际施工人的挂靠人，只有在满足代位权要件的情况下方能够突破合同相对性原则的要求，具有向建设工程发包人主张工程款的权利。