论预重整制度的建立、规范与完善——兼论专业中介机构的作用

魏家淦 秦跃龙 林安源

（湖南师范大学，湖南 长沙410081；湖南云天律师事务所，湖南 长沙410000）

经济的发展与转型产生了很多“僵尸企业”，随着中央多次强调运用市场机制实现优胜劣汰处置“僵尸企业”，赋予了重整制度新的重大使命。因此，重整制度进入全新的发展时期，预重整制度作为重整制度重要的部分，也就从隐而不见的后台逐渐走进人们的视野，成为破产领域一个炙热的课题，激起越来越多人的研究兴趣。

一、预重整制度的界定

预重整制度如此热门，一方面说明它在破产领域的关键地位，另一方面又决定了它在使用上的多样与混乱，始终没有清晰统一的认识和界定。具体体现在从其原初的英语表达就存在多种形式到汉语多样性的翻译、理解和界定。既有prepackaged chapter 11 cases，也有prepackaged chapter 11 plans，还有prepackaged bankruptcy等。通常可以简称prepackaged、prepacks或者prepackaged plans。基于英语的表达方式不一样，中文的翻译、理解自然也不一样。按其文本意思，可以译为预先包装的重整，预重整或者预先包裹式重整。因此，有必要界定与厘清其内涵并对这些内涵作适当分类，界定它们之间的关系。

与其他很多制度一样，预重整制度也是舶来品。其最初起源于美国，随着1986年Crystal石油公司运用预重整制度成功走出困境并崛起后，人们开始对此进行广泛的研究。但是，对于预重整制度至今尚未有统一的认识与概念，因此，对预重整界定也是多种多样。有人界定为“预先包裹式重整”，指当债权人或者债务人通过谈判商定符合债务清理法正式要求的计划及其他文件，并得到大多数债权人支持时，如果该协议是在重整程序开始前已经达成的，则法院将视其已按照破产法的规定达成重整方案，这一重整方案将拘束所有债权人、债务人和股东。[1]有人界定为“预先重整程序”，[2]指代在申请重整之前，债务人与债权人通过法庭外协商制定重整方案，在获得债权人多数同意后，借助重整程序使重整方案发生约束全体债权人的效力，从而早日实现债务人复兴的一种法律拯救机制。[3]有人界定为“预重整”，是指部分或者全部当事人之间在正式向法院申请重整救济之前已经就重整事项进行谈判并达成重整方案（也可能没有达成完整的计划），然后在已经达成的谈判的条件下向法院正式申请重整。[4]还有人界定理解为“为使受到影响的债权人在启动程序之前的自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序”。[5]无论是哪种界定，其基本内涵都一样：一是时间或顺位在正式启动司法重整程序之前；二是参加人员是债权人、债务人等利害关系人；三是采取的手段或方式是自愿协商谈判；四是活动内容制定预重整计划；五是其目的使得制定重整计划能够对所有相关人员发生效力，从而使得企业摆脱困境；六是终结方式方案获得通过，申请法院对重整方案确认，使得方案发生法律效力。

二、预重整制度的建立及专业中介机构作用

（一）预重整制度的建立

我国目前实施的《破产法》没有规定预重整程序，也就是说预重整制度在法律层面上没有建立起来。但是并不意味着预重整没有出现、发挥作用。从实践方面来说，建立预重整制度有两个层面：一是法律层面，即在《企业破产法》增加预重整制度条款，或者出台相关司法解释予以明确，只有在立法上或者司法解释赋予预重整程序效力，才能有效约束预重整中进行意思表示的债权人并固定预重整的成果，发挥预重整制度的优势。二是实务层面，受理法院和法官确认预重整计划。在没有修改破产法和司法解释没有出台之前，预重整制度建立前提取决于受理法院和法官的认识，即受理法院和法官能否对各方以及它们委托的专业中介机构协商产生的预重整方案给予认可与确认，使其对个案的所有利害关系人具有法律约束力。如果受理法院和法官能够对债权人、债务人、重整投资人等利害关系人等在其委托的专业中介机构的协助下，通过预重整方案予以确认并赋予相关人员法律效力。预重整制度事实上已经建立起来，否则，预重整制度永远只是理论上的探讨。在司法实践中，受理法院和法官对预重整制度一般都有较为深刻的认识，预重整方案的通过不存在法律上的障碍。相反，希望通过预重整程序加快破产重整进度、提高重整效率、减轻工作难度考虑的重心在于预重整过程中有没有按照规范的程序进行，有没有遗漏必需的程序，有没有因程序损害了利害关系人的利益，更让法官顾虑的是会不会因为他们的确认预重整计划，导致某些利害关系人丧失法定权利和受损利益。由于在预重整过程中利害关系人存在利益冲突，加之他们又不具备相关法律知识和其他专业知识，经常会出现各种问题，导致受理法院和法官难以通过预重整计划。所以，规范和完善预重整制度，使其计划符合法院要求的程序合法、内容完整，当事人意思表达自愿、清楚成为预重整制度成亡关键。

（二）专业中介机构在预重整制度建立过程中不可或缺

正如前文所述，预重整制度建立从理论上来说没有什么问题，问题在于实务中预重整计划能不能满足受理法院和法官确认的基本要求，能不能消除他们的顾虑，即能不能做到程序和实体合法、有效。单纯由债权人、债务人、重整投资人等利害关系人协商制定预重整计划，如果没有专业直接机构的参与、指导很难满足或者根本无法满足受理法院和法官确认的基本要求。一是由于他们身处于利害冲突中，每一方都不可避免以自己的利益为出发点和归宿方向，追求自身利益最大化，这样作出的方案不可能公平、公正，而且很有可能损害其他方的权益；二是专业知识和专业技能的限制，也导致方案不完善，即便有公平公正的心也不具有这些能力；三是因为各自还要进行自己的生产经营，时间和精力也不允许；四是最为关键的，是单纯由债权人、债务人、重整投资人等利害关系人协商制定的预重整计划有没有损害国家或者其他第三人的合法权益。基于这些情况，预重整制度建立第三方专业中介机构介入显得非常必要。因为专业中介机构本身没有涉及预重整企业的经济利益，行业的约束有可能公平公正推动预重整程序的进行，至少保证不损害国家或者其他第三人的合法权益。由于其具备专业和丰富的经验，时间及精力也有保障，更为关键的是，具有重整的法律和相关专业知识，协助作出预重整计划能够符合法律的规定，充分保障各利害关系人的权利和利益，同时依据法律法规满足受理法院和法官确认的条件和要求。

（三）专业中介机构如何介入预重整程序

在破产重整中管理人是由受理法院指定而进入破产重整的场域。但是在预重整程序中，法院没有直接对各方行为进行监管，一切都由债权人、债务人、重整投资人等利害关系人自愿沟通、协商。那么，专业中介机构什么时候以什么身份进入？预重整制度的整个程序都是各利害关系人没有外在强制力自愿协商的程序。特别是债务人本身财务状况虽然遇到较大困难，但一般生产经营还比较正常，没有糟糕到无以为继的程度，经过预重整能够走出困境恢复正常生产，各债权人的债权还有较大的比列受偿。另外，由于债权人比较分散，不同的债权人所占债权的性质和比例也不一样，因而其诉求也不一样。在这种情况下，由某个债权人聘请委托专业中介机构进行预重整启动，整个过程的管理以及终结决定有可能存在偏颇，损害其他债权人的利益。所以一般来说，应由债务人聘请委托专业中介机构代为进行预重整过程的组织、管理、协调和谈判，出具相关符合法律规定和法定程序的文书（重整计划草案），向法院对预重整计划的确认最终达到重整目的。

三、专业中介机构介入模式下预重整制度的规范与完善

《企业破产法》没有规定预重整制度，即与重整制度没有法定建立，更不用说如何规范这一制度，但是任何制度的运行都离不开规范的保障。鉴于预重整制度与破产重整制度有着紧密关联，即预重整计划经过受理法院和法官的确认即可进入破产重整程序，所以规范预重整制度必须以破产重整为参照，以满足法院通过确认为前提。在法院没有实际介入时只有严格参照破产重整程序、规定，使预重整程序能够符合法律规定和法定程序，这其中涉及法律、财务、税务、资产评估等专业知识和技能，同时还需要与各政府部门、债权人、债务人和其他利害关系人、专业中介机构的参与。

（一）债权人会议制度的规范与完善

1.会前准备工作

预重整债权人第一次会议的组织与主持由专业中介机构完成。专业机构接受债务人的委托，在做好相关沟通协调后，初步达成意义意见，就可以进行会议的前期准备工作。一是对债务人公司的基本信息尤其财务等信息按照预重整的要求进行梳理，使其信息程序与内容披露符合法律法规的要求。二是对所有债权人的债权进行确认与分类，做出准确专业的判断，有时甚至还需借助仲裁或者法院判决。三是确定会议时间与发出通知。在完成前两项工作后，就可确定会议时间并向各位债权人发出通知。通知以书面通知为准，并留下存根日后备查，在特殊的情况下，也可以使用电话、短信、微信或电子邮件等进行通知，但需特别做好相关记录。

2.债权人会议

第一次债权人会议结果的好坏是决定预重整程序能否进行和完成的关键环节。围绕着预重整计划通过的工作，是专业中介机构一切工作的核心。首先是围绕预重整计划的通过确定是否成立债权人委员会。如果债权人人数不多，债权也不复杂，专业中介机构就能够很好地控制会议局面，能够保证预重整计划通过，就可以不成立债权人委员会；如果成立债委会不利于计划草案的通过，就坚决不能成立。债权人会议一般不能超过两次，除非非常必要才召开三次。如第二次债权人会议以表决重整计划草案虽然没有通过，但有迹象表明再次表决很有可能通过，可召开第三次债权人会议。

第一次债权人会议上的重要内容之一是专业中介机构代表债务人对企业的运营和财产情况做客观、公正、充分、系统和完整的介绍和披露，对债务人债务做出专业通报，并对有异议债务处理确定救济渠道。之二是对公司的财产评估以及方式，是需要聘请专业评估机构评估还是依据公司财务报表，各方予以协商确认等。之三是有无必要专业中介机构介入预重整程序，以及是否要更换其他的专业中介机构。如这些问题得以解决，预重整程序继续进行，否则，专业中介机构退出预重整程序。

进入预重整程序后，债务人的管理财产和营业事务都由专业中介机构监管，向债权人会议报告工作，并保持与债权人的沟通、协调，深入了解各位债权人的各自利益诉求，随时调整预重整方案的相关事宜。

第二次债权人会议内容就是对预重整计划进行表决。在三分之二表决权的债权人到会后，对预重整计划表决，表决方式为书面无记名表决，须有代表多数债权同意通过。作为组织的专业中介机构须存放好每个债权人的表决表，尤其对于没有到达现场，以短信、电话、微信以及电子邮件等方式进行表决的，要有专门的登记说明；委托授权表决的，须有授权委托书的，并将其授权书与表决表一同存放；对于不同意的表决，要专门存放。特别要注意的是，会议前要公开所有信息和相关的程序，不误导债权人做出判断，能够保证他们依据自己意愿作出理性的选择。

（二）预重整计划制定与通过过程的规范和完善

预重整计划草案的制定主体一般是债务人，没有人比债务人更了解自身的经营状况和财务状况以及最核心的需求，故更能够据此制定切实可行的重整计划。但是，它的通过要经过债权人会议决议。这就涉及法律和其他相关知识以及技能，还涉及与各位债权人的沟通与债权重整对其近期与长远利益的考量。中间牵涉到的专业知识和技能，一般人难以所及，所以要使预重整计划得以顺利通过，专业中介机构不可或缺。

预重整计划也应当包括下列内容：债务人的经营方案、债权分类、债权调整方案、债权受偿方案、重整计划的执行期限、重整计划执行的监督期限以及有利于债务人重整的其他方案。①其中，核心内容即专业中介机构需要重点关注的核心内容是经营方案、债权调整方案与债权受偿方案。在司法实践中，还可能包括出资人权益调整方案等，但这不是强制性必须制定的方案。②也就是说，权益调整方案不是必须包含的方案，而是可选择方案，最终以债权人会议决定为准。这是专业中介机构最核心工作内容，它直接关系到整个预重整计划的进行，乃至预重整制度实施。其重点内容主要有：

1.债权调整方案。作为预重整计划核心内容之一的债权调整方案，涉及债权人核心利益，需给予更多关注。因此专业中介机构在制定方案的时候，在遵循自愿原则的前提下还需考量“可行性标准、最大利益标准、填满标准和绝对优先原则等接受标准”。[6]虽然《企业破产法》没有规定预重整计划制定的任何实质性标准或规则，仅规定了强制批准的底线性标准，即重整计划中普通债权清偿比例不得低于清算程序下普通债权受偿比例。③这是判断预重整方案是否合法的一个重要标准，任何预重整方案不得以任何名义提出与此不一样的方案。

2.预重整程序清偿程序。《企业破产法》对此也没有直接规定，在预重整中一般遵循债权人的意思表示，即在债权人协商一致基础上，确定清偿比例，清偿顺位按照《企业破产法》债务清偿序位进行。如果债转股是债权，那么要以市场化法治化方式开展债转股，债转股对象企业由各市场主体依据国家政策导向自主协商确定，实施“正面清单”和“负面清单”两种管理模式，实行“三鼓励、四禁止”。④专业机构在制定完成股权调整方案后，引导各位债权人进行表决，实现预重整目的。

3.预重整程序中重组方案。在预重整投资人在预重整计划中有着非常重要的地位。但是重整投资人该不该拥有预重整计划制定权，并没有统一认识。重整投资人与管理人、债务人以及债权人不一样，但是其观点与态度，尤其是利益的保障也直接决定预重整计划的成功。因为重整投资人涉及重新投资额的多少、重新融资的使用和资产重组方案（即经营方案）的实施，所以应该与原债权人、债务人一样，共同参与制定预重整方案。

4.预重整投资额的确定。预重整阶段引进投资人采取“预重整”模式。不必须通过公开招标程序，可以选择自愿形式沟通、协商，再由债权人会议表决通过方案。中介机构判断此投资方案的合法性、合理性，并确保符合相关法律规定和法定程序。

四、结语

预重整制度建立、规范和完善是一个不断持续的过程，需要在实践中不断修正、不断提升，最终形成一个较为合理的规范制度，推动重整制度向前发展，同时，在整个过程中，始终离不开专业中介机构参与、支持与和辅助等专业作用。

注释

①参见《企业破产法》第81条规定。

②参见《企业破产法》第85条规定。

③参见《企业破产法》第87条规定。

④参见2016年10月10日，国务院发布《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》及《关于市场化银行债权转股权的指导意见》。