公证在金融风险防控中的功能优化研究

李 智 董 樑

（常州大学公证研究中心，江苏 常州213164；常州市公证处，江苏 常州213000）

公证作为一项基础性、预防性的法律制度，有助于促进经济社会发展、维护社会和谐稳定中，可有效预防金融风险，补救金融风险带来的问题。2017年7月，最高人民法院、司法部和银监会联合发文提出，“为进一步加强金融风险防控，提高银行业金融机构金融债权实现效率，降低金融债权实现成本，有效提高银行业金融机构防控风险的水平,要充分发挥公证作为预防性法律制度的作用。”①由于我国的文化传统、经济基础、法律制度设计等原因，公证在金融风险防控中的作用还没有完全体现出来。有必要对当前公证在金融风险防范中的作用、存在不足的原因及完善建议等进行分析和讨论。

一、公证介入金融风险防控的必要性

（一）金融风险易引发各类风险

2017年4月，中央领导在中共中央政治局第四十次集体学习时强调：“金融是国家重要的核心竞争力，金融安全是国家安全的重要组成部分，金融制度是国家经济社会发展中重要的基础性制度。”②当前的金融风险主要包括市场风险、信用风险、流动性风险和财物风险四种类型。利率、商品价格、股价和汇率等在市场中运行时，会发生一定的波动，而上述要素的波动则会导致金融参与者资产价值产生变化，由此而带来的风险一般被称之为市场风险。这些市场因素对金融参与者既有可能形成直接的影响，也有可能通过其竞争对手、供应商或者消费者等中间环节而形成间接影响。信用风险又被称之为违约风险，是指在信用活动中由于存在不确定性而使本金和收益遭受损失的可能性。流动性风险也是市场金融运行中常见的风险，一般主要是因为银行手头的头寸出现紧张，导致缺乏足够的资金来应付市场客户资金需求而产生的风险。如果商业银行流动性变差、当发生储户挤兑而银行头寸不足时，就会发生流动性风险，若控制不得当的话，则会波及整个金融体系的安全。在资金募集、资金运用，资金积累分配等财务活动中均会产生财务风险。

（二）公证有利于避免法律纠纷

当上述金融风险转化为相应的法律问题时，就会涉及金融交易过程中相关证据保存的问题、双方或多方签订的金融合同的有效性及执行力问题以及矛盾纠纷发生后如何解决的问题。可以说有效的证据保存、无争议的合同文书和快速的纠纷解决，有助于降低金融风险的生成及其对金融秩序的影响。公证作为一种预防纠纷、化解争议的法律制度，主要是根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明。“使用金融公证保护各方利益，不仅有利于保护银行等金融机构的合法利益，也有利于保护国家利益和社会利益。”[1]具言之，在面对可能的金融风险时，公证可以在债券文书赋强、证据保存及纠纷化解等环节发挥自身应有的功能，从而实现防范金融风险、维护金融稳定等目的。

二、公证在防控金融风险中的作用

（一）可以发挥公证强制执行效力，提升债权实现效率

在拉丁公证制度下公证文具有无可置疑的执行力，对于追索金钱物品的债权文书，如果债务人不履行给付义务时并且经过一定时限后，不需要经过审判程序，债权人可以根据该公证文书副本直接向法院申请执行。我国相关法律法规及司法解释等③都对经过公证的强制执行债权文书进行了规定，认为当事人向有管辖权的人民法院申请强制执行，人民法院应当执行。

就公证赋予债权文书强制执行来说，要注意债权文书的种类、条件及程序等问题。赋强的前提条件要充分地体现当事人诉讼权利处分的原则。该项承诺可以通过承诺书或者补充协议等方式在债权文书的附件中载明。根据相关法律规定，向法院提交具有赋强效力的执行文书，如债权文书公证书或者公证执行书，是债权人在向法院申请强制执行时应当提交的重要内容。正是由于赋予强制执行效力的债权文书公证书具有预置性这一特征，债权在债务履行期届满，且权利尚未实现时，需将公证书执行上的预置性转化为执行上的现实性。[2]具体需要满足三个方面的条件：第一个条件是已经发生债务人没有履行债务的情况或者没有完全履行债务的情况。第二个条件是具有债权人按照相关的公证文书已经履行了合同所规定的义务的证据及基于证据形成的事实。第三个条件是债务人对相关公证文书中所规定的自己应该履行的义务没有疑议或者已予以完全确认。

（二）可以发挥公证证据效力，防范金融交易风险

在金融活动中，通过签订合同来明确合同各方权利、义务关系已成为共识。金融合同的专业性更强，内容也非常复杂。与金融机构相比，合同的相对方受限于法律专业知识的欠缺，对合同条款的理解容易发生歧义。公证机构是专业的法律服务机构，是中立的第三方，其既能对各类金融合同进行公证，也可以草拟、审查和修改金融合同，审查交易主体资格，明确各方意思表示，充分告知交易风险，确保合同中权利、义务、金额等内容合法、具体、明确，保证合同主体的自愿、平等，维护合同主体的合法权益。

公证机构还可以在金融监管部门行政执法取证、送达保全等环节提供公证法律服务。通过与金融监管部门沟通协商，参与金融执法活动，利用公证手段对金融执法中的各类笔录、电子证据、录音录像等视听资料办理公证。公证机构也可以提供电商金融、电子合同、网络支付等交易信息数据保全证据公证、数据存管公证服务，帮助交易主体固定证据，解决金融主体难以出具有效交易证据等问题。

公证机构还能为金融机构股东大会、新股发行摇号、企业并购重组招标、公司创立大会办理现场监督公证；可以为股东大会（股东会）、董事会、监事会议事规则的制订出具公证法律意见书；[3]参与保险业务、融资租赁、金融衍生品交易业务的服务内容和服务方式，在资产转让、清收、处置等方面提供综合性、个性化的公证服务，保障交易信息透明和交易公平，降低金融风险。

（三）可以发挥公证沟通职能，多元化解金融纠纷

依据最高人民法院制定《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》和最高人民法院、司法部联合制定的《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》的规定，要充分发挥公证在多元纠纷解决机制中的作用，利用参与司法辅助事务的契机，多元化解金融纠纷。公证具有沟通、服务、监督、证明的职能作用，是增进民事主体之间相互了解、建立相互信任关系的重要工具。

公证机构可以参与人民法院有关金融案件的司法执行。既然可以通过公证送达相关金融类司法文件、参与执行调解，也可以经金融机构等相关当事人申请办理保全证据、保管、提存公证，还可以协助人民法院搜集核实执行线索，协助人民法院管理查封、扣押的财物以及对金融类案件执行中的财产拍卖办理现场监督公证。可以充分利用公证机构的公信力及第三方的中立地位，发挥深耕金融公证领域的专业优势，对金融纠纷进行调解。符合条件的，可以对相关的承诺书、保证书、和解协议等办理公证；符合办理赋予强制执行效力的债权文书，可以办理具有强制执行效力的公证；不符合公证办理条件的，可以出具公证法律意见书，供人民法院参考，缩短金融类案件的审判周期。同时，在金融类案件的司法审理及其他金融纠纷解决过程中，公证机构及公证行业的资深公证员还可以为法院、仲裁机构及其他纠纷调解机构提供涉及公证的专家意见。

三、公证在金融风险防控中的不足

（一）法律保障不足以及金融监管行政化影响了功能发挥

就法律制度保障来说，由于当前制度对金融公证赋强文书还没有给出非常明确的法律定位，使得司法实践中，各个地方法院执行公证债权文书的情况各不相同，没有统一的尺度。法院未能充分意识到，金融公证赋强文书执行不仅有利于金融机构有效防范风险，也有利于法院减轻工作负担，来自某市的数据充分说明了这点，“大量的银行业不良贷款，在经过公证机构核实程序及强制执行程序之后，真正进入法院执行部门强制执行的只有2%。”[4]上述制度因素导致公证债权文书与判决书、仲裁文书相比，呈现出较为明显的执行力弱的问题。此外，就金融监管措施而言，当前的监管措施主要表现为以行政命令为主导的政府监管方式，在实践过程中，往往表现为指令型的行政命令，尚未对金融公证在防范金融风险中能够发挥的屏障作用给予足够的重视。具体而言，在当前金融公证的实践中，基本还是处于金融机构自愿的状态，法定强制金融公证的制度及政策还较为匮乏。

（二）公证机构定位不清和服务模式固化影响了功能发挥

当前仍然存在由财政供养的行政体制型的公证机构、非财政供养自收自支的事业单位体制的公证机构和合作制的公证机构。由于三类机构的目标不同以及具体的制度性要求不同，如工资及绩效分配的差异，使得公证机构没有太大的动力去开发新的业务和市场，导致公证机构在金融风险防范的功能未能充分发挥。同时，公证机构仍然采用的“坐堂办证”的服务模式也使得其介入金融风险防范时有很强的被动和滞后性，“传统公证办理模式受限于某些特定条件，由于区域环境等因素的影响，可能存在无法满足的实际需求。”[5]公证机构往往都仅仅是参与到金融活动的某个环节，有时甚至是不起眼的环节，如全部债权文书、合同、协议均已成型的情况下，公证机构仅对相关合同、协议最后的签订环节进行公证，此时即使对条款内容进行实质审查，也会因为缺乏充分的话语权，导致审查流于形式。此外，大部分公证机构尤其是非合作制形式公证机构，对于金融活动的参与都仅仅局限于传统的金融合同公证、赋予债权文书强制执行效力公证等，而越过这些传统业务的其他事务，公证机构均没有涉足，即使有所涉及，也仅限于一些低端的体力劳动，如公证抵押合同后代办抵押登记，再往后延伸就基本上没有了公证活动的踪影，显然这种单一的服务方式及内容已经很难满足金融活动主体的多样化需求。

四、优化公证介入金融风险防范的路径

（一）通过立法完善创新金融公证的制度

当前，我国已对公证债权文书的范围和细则不断进行明确和细化，比如2002年最高人民法院制定了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》、2009年最高人民法院制定了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷化解机制的若干意见》、2016年最高人民法院制定了《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》以及2017年6月最高人民法院、司法部联合印发《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》。未来，如要充分地发挥公证在金融风险防范等领域中的作用，公证立法应改变过去倾向自愿公证的规定，确定必须公证的原则,做到自愿公证与强制公证并举。通过立法的形式来确立公证（强制公证）的原则，将金融公证列入强制公证的范围之中，要依照国家管理和我国经济社会发展实际，对金融公证的具体明细还有必要进一步细化研究。

（二）多头联动以完善创新金融公证制度

公证机构需要加强与法院、金融监管部门等的沟通，可以通过召开联席会、联合发布政策、制定业务指导性文件等措施，以形成长期、有效、联动的工作机制，这样能够逐渐让法院及金融机构形成并接受金融公证的理念及具体做法。“‘互联网+’是大势所趋，身处信息化时代，公证行业也需要强化信息化手段运用，在确保质量的情况下探索丰富办证模式，实现行业自身的科学发展。”[6]所以，公证机构还需要借助区块链、大数据等科技技术，建立针对性强的金融公证电子信息系统，如可用于公证抵押登记公示、金融交易主体信用记录、金融类公证的数据信息统计和分析。通过向金融监管部门开放公证数据连接端口，有助于金融监管机构及时对公证数据文件的真实性等进行核实，快速地了解和掌握金融交易发展动态，实现对金融交易实施监测的目的。公证机构还需要组建专业性的服务团队，除重点为传统商业银行、信托公司提供公证法律服务服务外，还需要加强对小额贷款公司、商业保理公司、融资租赁公司等新型金融服务机构以及各类交易市场提供针对性的“定制化”公证业务和差异化公证服务，引导金融服务机构运用公证手段，有效防范金融风险。

（三）优化公证机构以完善金融公证制度

2017年7月《关于推进公证体制改革机制创新工作的意见》出台，明确提出要推进公证体制改革。当前最为紧要的问题就是，应该如何对公证机构的性质进行级定性，公证机构是行政机构还是专门的法律服务机构，当前普遍认为，在现代社会中其本质应该是专门的法律服务机构，但同时承担着一定的公共法律服务职能。只有厘定清楚公证机构的性质，才能真正有效地激发公证机构改革创新的精神。“公证是非诉性、预防性的准司法制度，所提供的法律服务具有开放性。”[7]公证机构还需要从单一性的内容及方式转向综合性法律服务。在计划经济时代，公证机构以出具公证文书作为其职能的最终体现并无不妥，随着市场经济成为生产要素的基本配置手段，公证机构也需要从单一文书公证向多向度的公证法律服务转变，比如，公证机构既可以在金融活动开始前就介入其中，从公证角度做好金融风险防范的准备活动；还可以从公证角度对金融活动全进程予以跟踪服务，对实践中可能出现的问题或者偏差，及时地提出对策促使，避免金融风险的扩散，等等。

五、结语

在新时代背景下，人民对金融业务办理及风险控制也必然会产生越来越高的期待，加之2020年突发的疫情，必然会对既有的、常态化的金融风险防控模式产生巨大挑战。为此，在全球化进程不断加快和社会分工日益细化的今天，金融机构不仅应该重视内部自身的风险防控机制，还应该扬长避短，充分地利用社会化机构来协助自身开展金融风险的防控，将自身的风险防控嵌入整个社会风险防控的运作之中。与此同时，作为金融风险防控业务提供者的公证机构，既要根据社会分工和经济社会发展需求，不断整体地调整自身的业务模式、功能定位和监管系统，作为具体业务承担者的各地区的公证机构，也应该主动适应市场需求，不断拓展自身的业务范围。只有这样，通过金融机构和公证机构相互的分工、协调和配合，金融风险的防控才能不断地取得更好地发展，才能更好地满足人民群众对金融机构和金融业务的新需要。

注释

①最高人民法院、司法部、银监会.《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》。

②《习近平主持中共中央政治局第四十次集体学习》，http://www.gov.cn/xinwen/2017-04/26/content_5189103.htm，2020-04-07。

③具体指《民事诉讼法》第238条、《公证法》第37条以及《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》《关于充分发挥公证书的强制执行效力服务银行金融债权风险防控的通知》等相关法律、司法解释。